Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.03.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

11 марта 2013 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-525/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 4 марта 2013  года.

Полный текст постановления изготовлен           11 марта 2013  года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей:  Споткай Л.Е., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хрущевой М.А.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «РемСтройПроект»

на решение  Арбитражного суда Красноярского края

от  3 декабря 2012 года по делу № А33-525/2012, принятое судьей Сазонцевым С.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «РемСтройПроект» (ОГРН 1024201464165, ИНН 4217039137) (далее – истец или ООО «РемСтройПроект») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью  «СтройБетонКомплект» (ОГРН 1102468006079, ИНН 2465232350) (далее – ответчик или ООО «СтройБетонКомплект») о взыскании 543 182 рублей 39 копеек неиспользованных денежных средств, 48 008 рублей 20 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 26.08.2011 по 24.09.2012.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 3 декабря 2012 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указал на доказанность неисполнения ответчиком своих обязательств.

Акт сверки, в котором указан размер задолженности ответчика перед истцом в сумме 543 182 рубля 39 копеек, был подписан ответчиком 21.09.2012.

Работы были сданы истцом генеральному подрядчику по актам №14 на сумму 3570671 рубль 74 копейки, акту №20 на сумму 810 727 рублей 26 копеек.

Общество с ограниченной ответственностью «СтройБетонКомплект» выполняло для общества с ограниченной ответственностью «Базис плюс» функцию генерального подрядчика.

Представленные ответчиком акты приемки являются ошибочно подписанными. Проведение экспертизы объема и стоимости выполненных работ невозможно, поскольку связано с приостановкой деятельности открытого акционерного общества «ТГК-13».

В дополнении к жалобе истец указал, что обратился управление экономической безопасности с заявлением о мошенничестве в отношении генерального директора ООО «Базис плюс», с которым у истца заключен договор подряда. Все работы от имени ООО «Стройбетонкомплект» выполняло ООО «Базис плюс».

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционным судом установлено, что к апелляционной жалобе приложены дополнительные доказательства: постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 21 декабря 2012 года , письмо № 002/3997 от 15.10.2012.

Письмо № 002/3997 от 15.10.2012 имеется в материалах дела (л.д. 91 том 3).

Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 21 декабря 2012 года является новым доказательством, не было приобщено к материалам дела в суде первой инстанции, в том числе и потому, что изготовлено  после принятия обжалуемого решения. В силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для приобщения указанного документа на стадии апелляционного производства.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

02.02.2011 между ООО «РемСтройПроект» (подрядчик) и ООО «СтройБетонКомплект» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 9, в соответствии с пунктом 2.1. которого субподрядчик обязуется выполнить по заданию подрядчика работы на объектах энергоблока № 1 Красноярской ТЭЦ-3 ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)», в срок, установленный Поэтапным графиком выполнения работ (Приложение № 3 к договору), и в Графике производства работ (Приложение № 13 к договору), а подрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить их.

В пункте 3.1. договора указано, что общая цена договора на момент его заключения определена приложениями к договору, являющимися неотъемлемой частью договора, включает в себя стоимость материалов и оборудования. Необходимых для выполнения работ по договору.

Пунктом 4.1. договора предусмотрено, что подрядчик производит расчеты с субподрядчиком при обязательном условии выполнения объемов в соответствии с Поэтапным графиком выполнения работ (Приложение № 3 к договору), руководствуясь Графиком финансирования (Приложение № 11 к договору), который является неотъемлемой частью договора.

Согласно пункту 4.2. договора в отдельных случаях подрядчик может по согласованию с субподрядчиком производить уплату авансовых платежей. Размер авансовых платежей определяется подрядчиком  совместно с субподрядчиком. Данные изменения условий договора возможны только после письменного подтверждения сторонами таких изменений (без заключения дополнительного соглашения) и предоставления документов, подтверждающих необходимый размер аванса (в том числе, но не ограничиваясь копиями договоров субподряда, согласованными сторонами поэтапными графиками выполнения работ с выделением стоимости материалов и т.д.).

В соответствии с пунктом 4.4. договора в случае предоставления аванса, субподрядчик в срок до 5 числа следующего месяца, обязан предоставить подрядчику отчет о целевом использовании авансовых средств с приложением подтверждающих оплату документов на всю сумму предоставленного аванса.

В случае предоставленного аванса, субподрядчик в срок до 5 числа следующего месяца обязан предоставить подрядчику отчет о целевом использовании авансовых средств с приложением подтверждающих оплату документов на всю сумму предоставленного аванса.

В пункте 4.7. договора указано, что окончательный расчет за выполненные работы производится в соответствии с расшифровкой назначения платежа по видам работ по факту выполнения работ, на основании счета при наличии счета-фактуры, выставленного субподрядчиком, в течение 28 календарных дней с даты подписания следующих документов (в 3-х экземплярах):

- Актов сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 (с выделением в формах перечня монтируемого оборудования субподрядчика, материально-технических ресурсов, используемых для проведения послемонтажных пусконаладочных работ, с выделением справочной информации в форме КС-2 Оборудования подрядчика, материалы подрядчика (давальческих материалов) (Приложение № 6 к договору);

- Справки по форме КС-3 (с выделением в формах перечня монтируемого оборудования субподрядчика материально технических ресурсов, используемых для проведения послемонтажных пусконаладочных работ, с выделением справочной информации в форме КС-2 Оборудования подрядчика, материалов подрядчика (давальческих материалов) (Приложение № 8 к договору);

- приложения подписанного отчета М-29 для списания материалов подрядчика (в случае, если в формах стоимости работ предусмотрено использование давальческих материалов).

Пунктом 4.11. договора предусмотрено, что стоимость услуг генподряда составляет 5% стоимости выполненных работ, в т.ч. 18% НДС при условии соблюдения субподрядчиком промежуточных и конечного сроков выполнения работ, а также освоения объемов СМР, установленных Поэтапным графиком выполнения работ (Приложение № 3 к договору). Оплата производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 10 календарных дней с момента подписания акта оказанных услуг и выставления подрядчиком счета-фактуры.

Согласно пункту 9.1. договора субподрядчик обеспечивает строительство объекта оборудованием и материалами, кроме материалов и оборудования поставки подрядчика, в т.ч. их доставку (любым способом, включая транспортно-заготовительные расходы) на строительную площадку их приемку, складирование (включая погрузо-разгрузочные работы), хранение в соответствии с нормами и правилами изготовителя, и охрану в соответствии с условиями договора.

В соответствии с пунктами 12.3.1., 12.3.2. договора субподрядчик за нарушение договорных обязательств уплачивает подрядчику:

- за задержку сроков выполнения работ, согласованных сторонами в Поэтапном графике выполнения работ (Приложение № 3 к договору) и в Графике производства работ (Приложение           № 13 к договору) – пени в размере 0,03% от стоимости невыполненной в срок работы за каждый день просрочки, а за задержку более чем на 1 месяц 0,05% от стоимости невыполненной в срок работы за каждые  последующие 10 дней до фактического исполнения обязательства;

- за задержку срока предоставления отчета, предусмотренного пунктом 4.5. договора или предоставления отчета не на всю сумму полученного аванса – проценты, в соответствии со ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за каждый день просрочки от суммы аванса, не подтвержденного отчетом об его использовании.

19.07.2011 между сторонами подписано Дополнительное соглашение № 1 к договору, в котором стороны согласовали выполнение дополнительного объема работ на объектах энергоблока № 1 Красноярской ТЭЦ-3 ОАО Енисейская ТГК (ТГК 13)», наименование и стоимость которых указывается в Графике производства работ и в поэтапном графике выполнения работ. Перечень выполняемых работ и требования к ним определены в техническом задании. Цена подлежащих выполнению работ по дополнительному соглашению на момент его заключения определена на основании перечня смет и составляет 4 809 838 рублей 12 копеек, в том числе НДС 18%. Стоимость услуг генподряда составляет 11% от стоимости выполненных работ.

В подтверждение исполнение субподрядчиком обязательств по договору истцом представлены:

- акт № 1 от 30.06.2011 (за период с 01.06.2011 по 30.06.2011) и справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1-1 от 30.06.2011 на сумму 3 570 671 рублей 74 копеек;

- акт № 1.2. от 11.07.2011 (за период с 01.07.2011 по 11.07.2011) и справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1-1.2 от 11.07.2011 на сумму 810 727 рублей 26 копеек

Истцом перечислено ответчику 4 333 187 рублей 50 копеек по платежным поручениям № 497 от 25.03.2011 на сумму 1 000 000 рублей, № 594 от 07.04.2011 на сумму 379 719 рублей 83 копеек, № 612 от 12.04.2011 на сумму 1 173 467 рублей 67 копеек, № 761 от 11.05.2011 на сумму 1 780 000 рублей

ООО «РемСтройПроект» выставило ООО «СтрйоБетонКомплект» счета-фактуры:

- за услуги генподряда: № 48/01 от 11.07.2011 на сумму 89 180 рублей, № 46/4 от 30.06.2011 на сумму 392 773 рублей 89 копеек,

- за арматуру № 46/5 от 01.07.2011 на сумму 109 440 рублей (товарная накладная  № 46/5 от 01.07.2011).

Согласно представленному истцом Акту сверки взаимных расчетов за период 01.01.2011-21.09.2011 между ООО «РСП» и ООО «СтрйоБетонКомплект» задолженность в пользу истца составляет 543 182 рублей 39 копеек

Истец направил ответчику претензию  (исх. от 07.10.2011) с требованием перечислить задолженность по договору в размере 543 182 рублей 39 копеек.

Поскольку ответчиком задолженность не погашена, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика 543 182 рублей 39 копеек неиспользованных денежных средств, 48 008 рублей 20 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 26.08.2011 по 24.09.2012.

Ответчик в письменном отзыве на иск указал, что субподрядчиком по договору выполнены работы на общую сумму 6 004 896 рублей 75 копеек, что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ по форме КС-2: от 30.04.2011 (за период с 01.04.2011 по 30.04.2011) на сумму 79 651 рублей 18 копеек, от 03.06.2011 (за период с 11.01.2011 по 03.06.2011) на сумму 5 574 012 рублей 02 копеек, от 03.06.2011 (за период с 11.01.2011 по 03.06.2011) на сумму 351 233 рублей 55 копеек. В связи с чем, по состоянию на 30.11.2011 сумма задолженности истца перед ответчиком по оплате выполненных работ по договору составляет 1 671 709 рублей 25 копеек.

В подтверждение направления указанных актов формы КС-2 истцу ответчиком представлено письмо (исх. от 08.06.2011), согласно отметке оно получено ООО «РемСтройПроект» 08.06.2011.

В письменных возражениях на отзыв ответчика истец указал, что генеральный директор ООО «РемСтройПроект» Волков В.М. подписал ошибочно акты формы КС-2 № 1 от 03.06.2011 на сумму 5 574 012 рублей 02 копеек и № 2 от 03.06.2011 на сумму 351 233 рублей 55 копеек.

В материалы дела 25.09.2012 поступило ходатайство истца о назначении по делу почерковедческой экспертизы.

В судебном заседании суда первой инстанции 22.10.2012 участвовал генеральный директор ООО «РемСтройПроект» Волков В.М., который ответил на вопросы суда.

На вопрос суда первой инстанции о том, оспаривается ли подпись выполненная в графе «генеральный директор ООО «РемСтройПроект» Волков В.М.» в акте о приемке выполненных работ за май 2011 года № 1 от 03.06.2011, генеральный директор ООО «РемСтройПроект» Волков В.М. пояснил, что подпись он не оспаривает, но подписан данный акт ошибочно.

На вопрос суда о том, оспаривается ли подпись выполненная в графе «генеральный директор ООО «РемСтройПроект» Волков В.М.» в акте о приемке выполненных работ за апрель 2011 № 10 от 30.04.2011, генеральный директор ООО «РемСтройПроект» Волков В.М. пояснил, что подпись он не оспаривает, но подписан данный акт ошибочно.

На вопрос суда о том, оспаривается ли подпись выполненная в графе «генеральный директор ООО «РемСтройПроект» Волков В.М.» в акте о приемке выполненных работ за май 2011 № 2 от 03.06.2011, генеральный директор ООО «РемСтройПроект» Волков В.М. пояснил, что подпись он не оспаривает, но подписан данный акт ошибочно.

На вопрос суда о том, оспаривается ли подпись выполненная Волковым В.М. в письме от 08.06.2011, генеральный директор ООО «РемСтройПроект» Волков В.М. пояснил, что подпись он не оспаривает.

Истец при рассмотрении дела по правилам первой инстанции отказался от ходатайства о проведении по делу почерковедческой экспертизы, поскольку в оспариваемых документах подпись выполнена генеральным