Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.03.2013 по делу n А33-120/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«15» марта 2013 года

Дело №

А33-120/2012

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «11» марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен         «15» марта 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Борисова Г.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалухиной Ж.В.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «СК»): Лахмакова А.М., представителя по доверенности от 22.10.2012;

от ответчика: (Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Красноярска): Гилевой Т.Б., представителя по доверенности от 09.01.2013 № 04/03; Байбаковой Н.В., представителя по доверенности от 31.01.2013 № 04/07,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СК»

на решение Арбитражного суда  Красноярского края

от «01» ноября 2012 года по делу №А33-120/2012,  принятое судьей Куликовской Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Консоль»                       (ИНН 2465270412,  ОГРН 1122468020267)  обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Красноярска (далее - ответчик, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения  от 29.07.2011 №2.15-39 в части взыскания:

- 984 538 рублей налога на прибыль организаций (далее – налог на прибыль),                          174 839 рублей 36 копеек пени по данному налогу и 196 908 рублей штрафа;

- 1 842 541 рубля единого социального налога (далее – ЕСН), 241 447 рублей 25 копеек пени по данному налогу и 368 508 рублей 24 копеек штрафа.

Определением от 29.10.2012 произведена замена общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Консоль» на правопреемника - общество с ограниченной ответственностью «СК» (далее – заявитель, общество, ООО «СК»).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 01 ноября 2012 года заявленное требование удовлетворено частично; решение от 29.07.2011 №2.15-39 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части предложения уплатить 376 280 рублей 39 копеек налога на прибыль, 111 371 рубль 13 копеек  пени, 75 255 рублей 87 копеек  штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс). В удовлетворении остальной части заявленного требования отказано.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части отказанного в удовлетворении требования отменить, принять по делу новый судебный акт по следующим основаниям:

- общество в установленном порядке реализовало право на перенос убытка по налогу на прибыль, полученного от инвестиционной деятельности в 2008 году, на будущий налоговый период (2009 год), заявив о своем праве в ходе рассмотрения возражений на акт выездной налоговой проверки; при этом суд первой инстанции не исследовал вопрос об учете убытка, полученного от инвестиционной деятельности в текущем налоговом периоде (2008 год);

- правомерность доначисления обществу ЕСН налоговым органом не доказана, в частности денежные средства работникам выдавались под отчет, а не в качестве заработной платы, часть лиц, которым выдавались денежные средства, не были допрошены налоговым органом в установленном порядке.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, дополнения к нему, в которых с доводами общества не согласилась, указала на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, а также на отсутствие у общества права учесть убыток, полученный от инвестиционной деятельности.

Представители сторон в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее и дополнениях к ним.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией в отношении ООО «СК» проведена выездная налоговая проверка по вопросам  соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, по ее результатам составлен  акт от 20.05.2011 №2.15-25, согласно которому общество в проверяемый период не уплатило в бюджет в полном объеме налог на прибыль организаций и единый социальный налог в результате занижения налоговой базы.

Материалы выездной налоговой проверки с возражениями на акт выездной налоговой проверки от 21.06.2011 № 150, результатами дополнительных мероприятий налогового контроля рассмотрены при участии представителей общества (протокол рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 29.07.2011 №233).

По результатам проведения выездной налоговой проверки Инспекцией вынесено решение от 29.07.2011 №2.15-39 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в рамках которого обществу предложено, в том числе уплатить: 984 538 рублей налога на прибыль, 174 839 рублей 36 копеек пени по данному налогу и 196 908 рублей штрафа;          1 842 541 рубль 22 копейки ЕСН, 241 447 рублей 25 копеек пени по данному налогу и                         368 508 рублей 24 копейки штрафа.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 23.09.2011 №12-0511 решение Инспекции от 29.07.2011 № 2.15-39 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.

ООО «СК», не согласившись с решением Инспекции от 29.07.2011 №2.15-39 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части, обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным требованием.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта в обжалуемой части.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 29.07.2011 №2.15-39, вынесенного в порядке статьи 101 Кодекс, ООО «СК» соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса, о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону  или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверив процедуру проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения материалов выездной налоговой проверки в отношении ООО «СК», суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что права общества, установленные статьями 21, 100, 101 Кодекса, Инспекцией обеспечены надлежащим образом, процедура рассмотрения материалов проверки соблюдена.

Как следует из материалов дела, обществом в проверенных налоговых периодах  (2008, 2009 годы) в соответствии с положениями статьи 246 Кодекса являлось плательщиком налога на прибыль. Обществом в качестве застройщика  осуществлено строительство дома  по адресу: г.Красноярск, пер. Светлогорский,6 (строительный адрес: г.Красноярск, пер. Светлогорский,4); данный  жилой дом был введен в эксплуатацию  в 2008 году (разрешение  на ввод объекта в эксплуатацию от 15.12.2008 № 31-12505). Строительство дома осуществлялось с использованием денежных средств, привлеченных в рамках целевого финансирования от физических и юридических лиц, в размере 240 551 708 рублей 55 копеек. В результате строительства указанного дома обществом получен  убыток от инвестиционной деятельности в сумме 8 040 258 рублей, который согласно позиции общества следует учесть при исчислении налога на прибыль в соответствии с положениями пунктов 1, 2 статьи 283 Кодекса.

В соответствии с пунктом 8 статьи 274 Кодекса в случае, если в отчетном (налоговом) периоде налогоплательщиком получен убыток - отрицательная разница между доходами, определяемыми в соответствии с настоящей главой, и расходами, учитываемыми в целях налогообложения в порядке, предусмотренном настоящей главой, в данном отчетном (налоговом) периоде налоговая база признается равной нулю. Убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, принимаются в целях налогообложения в порядке и на условиях, установленных статьей 283 Кодекса.

Пунктами 1, 2 статьи 283 Кодекса установлено, что налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в соответствии с настоящей главой, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее). При этом определение налоговой базы текущего налогового периода производится с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей,  статьями 264.1, 275.1, 280, 304  Кодекса. Налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток.

Апелляционная коллегия, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая характер полученного убытка, полагает, что у общества отсутствует право на учет полученного убытка при исчислении налога на прибыль в виду следующих обстоятельств.

Судом апелляционной инстанции установлено и сторонами по делу не оспаривается, что привлечение денежных средств населения для строительства дома по адресу: г.Красноярск, пер. Светлогорский,6 (строительный адрес: г.Красноярск, пер. Светлогорский,4) осуществлялось                     ООО «СК» в соответствии Федеральным законом от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон от 30.12.2004  № 214-ФЗ)

Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Пунктом 2 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ установлено, что объектом долевого строительства является как жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, подлежат использованию застройщиком только для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в целях, предусмотренных указанной статьей.

Согласно подпункту 14 пункту 1 статьи 251 Кодекса к средствам целевого финансирования, не учитываемым в составе доходов при определении