Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.03.2013 по делу n А33-120/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

налоговой базы по налогу на прибыль организаций, относится, в том числе, имущество, полученное в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов.

В свою очередь из приведенных положений части 1 статьи 18 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ, а также статьи 3 того же Федерального закона, устанавливающей условия для привлечения денежных средств, следует, что привлеченные  средства для строительства носят характер целевого финансирования. В этой связи данные средства не подлежат включению в состав доходов, и, как следствие, убытки, полученные заказчиком-застройщиком при превышении затрат на строительство объекта недвижимости над суммой средств целевого финансирования, не могут уменьшать налоговую базу при исчислении налога на прибыль, что соответствует положениям подпункта 17 статьи 270 Кодекса.

Указанные убытки также не могут быть отнесены к внереализационным расходам при исчислении налога на прибыль, поскольку пункт 2 статьи 265 Кодекса содержит закрытый перечень, в котором убытки от инвестиционной деятельности не предусмотрены.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что Инспекция при рассмотрении материалов по проведенной выездной налоговой проверке и вынесении решения от 29.07.2011 №2.15-39 правомерно пришла к выводу о том, что убытки, полученные заказчиком-застройщиком в виде превышения затрат  на строительство над договорной стоимостью, не учитываются в целях налогообложения прибыли, и не учла сумму убытка в размере                                        8 040 258 рублей при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, в том числе в 2009 году.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что до 01.01.2010 общество являлось налогоплательщиком ЕСН в соответствии с главой 23 Кодекса. При этом в силу пункта 1 статьи 236 Кодекса (в редакции, действовавшей до 01.01.2010) объектом налогообложения по ЕСН для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам. Согласно пункту 1 статьи 237 Кодекса налоговая база по единому социальному налогу определяется как сумма вышеуказанных выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиком за налоговый период в пользу физических лиц.

Из материалов дела следует, что налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки с учетом изъятых у общества в ходе проверки документов, в том числе расходных кассовых ордеров, отчетов кассира, платежных ведомостей, тетради-ежедневника темно-синего цвета на 2009 год установлено, что обществом в 2008 и 2009 годах физическим лицам выдавались неучтенные в бухгалтерском и налоговом учете денежные средства, в результате чего общество занизило налоговую базу для исчисления ЕСН на общую сумму  3 435 118 рублей 70 копеек, из них:  431 748 рублей 70 копеек в 2008 году,  3 003 370 рублей в 2009 году.

Апелляционная коллегия, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришла к выводу о доказанности обстоятельств занижения обществом налоговой базы при исчислении ЕСН за 2008, 2009 годы ввиду неправомерного невключения  сумм неучтенного выплаченного вознаграждения, в том числе заработной платы.

Так, согласно показаниям свидетеля Султановой М.Ш. (протокол допроса от 10.12.2010                   № 706), которая с ноября 2008 года по 2009 год являлась кассиром в обществе, в ее обязанности входило, в том числе ведение кассы, выплата заработной платы; Султанова М.Ш. пояснила, что в обществе организована схема выплаты «серой» заработной платы, выдача неофициальной («черной») части которой фиксировалась в тетради-ежедневнике с оформлением расходных кассовых ордеров. Заработная плата выдавалась наличными денежными средствами, по ведомостям-официальная заработная плата, по расходным кассовым ордерам - неофициальная заработная плата; в организации заработную плату выдавали она и  главный бухгалтер; на представленных расходных кассовых ордерах отсутствуют подписи руководителя, главного бухгалтера, кассира так как это неофициальная касса.

В ходе допроса в качестве свидетелей получение денежных средств  по представленным на обозрение расходным кассовым ордерам подтвердили следующие лица, указанные в них:  Шестаков В.О., Терская  Н.Я., Тарасов  Б.И., Султанова М. Ш., Семенюк  Г.А.,  Омельченко А.А., Кривомазов А.В., Котвицкий И.А., Корсуков  Е.Ю., Коншин В.П., Игнатович  Ю.А., Игнатьев  Е.А.,   Ковалева И.Н., Яровицкая  Н.А., Белов  А.А., Безносов  Е.В., Фролов В.А., Рябков  В.М., Размыслович  Н.Е., Плохих  В.А., Купцов  А.Н., Кунау  А.А., Кравцов  П.П., Королятин  В.В., Кириллов  А.А.,  Карибян К.А., Каверзин  В.В., Калягин  Д.А., Дьяченко  М.Е., Дешина  В.А., Гордеев Е.А., Вергейчик Д.В., Архипенко  Н.Н.

Свидетели Пермяков А.М., Омельченко А.А., Коншин В.П., Игнатович  Ю.А., Федоришин  Н.М., Королятин  В.В., Карибян К.А.   пояснили, что деньги по расходным кассовым ордерам  им выдавались для распределения  зарплаты между работниками бригады, они расписывались в расходном кассовом ордере  за бригаду, заработную плату работникам бригады выдавали без ведомостей. Из протоколов допросов свидетелей Шестакова В.О., Тарасова  Б.И., Краснощекова  А.Н., Гинатуллина З.К., Гинатуллина М.З., Корсукова  Е.Ю., Сидорова  А.Т., Проказова  С.С., Мейжиса В.А., Лыткина  А.А., Ювженко А.В., Конкорогова Ю.А.,  Аткнина  И.Г. следует, что зарплату выдавал бригадир   наличными денежными средствами, которые получал в ООО Строительная компания «Консоль» и делил их между работниками бригады.

Суд апелляционной инстанции не принимает в качестве обоснованных доводы общества о том, что денежные средства в ряде случаев на основании расходных кассовых ордеров выдавались физическим лицам под отчет или по иным основаниям, отличным от выдачи заработной платы, что подтверждается свидетельскими показаниями Пермякова А.М., Белова А.А., Петухова  В.А., Дьяченко М.Е., Шувалова  Ю.Д., Чепракова  В.С., Сушкевич Ю.А., Литвиненко  Г.Л.,               Игнатовича Ю.А., Гришанова  Е.М., Горлова  И.А., Ковалевой  И.И., Кривомазова А.В.

Совокупностью представленных в материалы дела доказательств, в том числе изъятыми в ходе проведения проверки документами самого общества, в которых содержатся подписи его должностных лиц, свидетельскими показаниями Султановой М.Ш., а также заключениями эксперта, подтверждается, что спорные суммы, учтенные налоговым органом при доначислении ЕСН за 2008, 2009 годы, являлись именно заработной платой, выплачиваемой обществом не официально. В частности из заключений экспертов от 07.10.2010 № 1650, от 07.10.2010  № 1651,  от 13.09.2012 № 1253/01-3 (12) следует, что рукописные записи в расчетных кассовых ордерах выполнены соответственно Литвиненко Г.Л., Игнатовичем Ю.А., Гришановым Е.М.,                       Горловым И.А. Довод заявителя о том, что Тарасову Б.И. производилась оплата больничного, как указано в расходных кассовых ордерах №№ 10235, 46, 62, соответствующими документами не подтвержден (листок нетрудоспособности в ходе проведения выездной налоговой проверки и в материалы дела судебного разбирательства не представлен). Показания Терской Н.Я. о том, что ею была получена материальная помощь, а не заработная плата, опровергаются показаниями Султановой М.Ш., которые в свою очередь соответствуют иным доказательствам. В отношении займа Дьяченко М.Е. в сумме 70 000 рублей Султанова М. Ш. пояснила, что никакие займы ему не выдавались, по расходному кассовому ордеру  от  04.12.2009 № 92 выдавалась заработная плата.

С учетом приведенных обстоятельств суд апелляционной инстанции также считает несостоятельными ссылки общества на то, что часть из лиц, указанных в расходных кассовых ордерах, не была допрошена налоговым органом в ходе проверки.

При этом согласно показаниям Султановой М.Ш. Коцюбинский А.А., который не был допрошен налоговым органом, являлся подрядчиком ООО Строительная компания «Консоль», денежные средства по расходным кассовым ордерам ему выдавались за выполнение подрядных работ; Шампуров  Н.В. (так же недопрошенный в ходе проверки) работал в обществе в должности бригадира, по расходным кассовым ордера он получал заработную плату на бригаду.

При исследовании материалов дела и оценке указанных доводов заявителя суд апелляционной инстанции считает также необходимым отметить, что заявитель, ссылаясь на выдачу денежных средств в подотчет, в соответствии с требованиями действующего на тот момент  Федерального закона от 02.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного решением Совета директоров Центрального Банка России от 22.09.1993 № 40, несмотря на требование Инспекции от 13.07.2011, документы, подтверждающие возврат займов, полученных физическими лицами от общества, а также авансовые отчеты об израсходованных суммах не представило.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что Инспекция правомерно по результатам выездной налоговой проверки произвела доначисление ООО «СК» спорную сумму ЕСН в 2008, 2009 годах, начисленного на сумму выплаченной заработной платы, неучтенной обществом в налоговой базе при исчислении данного налога.

Как следует из обжалуемого решения, суд первой инстанции, признав правомерным доначисление обществу ЕСН в общей сумме 1 842 541 рубль в соответствии с подпунктом 1 пунктом 1 статьи 264 Кодекса, произвел корректировку налоговой базы по налогу на прибыль на сумму доначисленного ЕСН, в связи с чем признал незаконным доначисление обществу налога на прибыль в сумме 376 280 рублей 39 копеек, соответствующих сумм пеней и штрафа.

Однако согласно  пункту 2 статьи 236 Кодекса (в редакции, действовавшей до 01.01.2010) указанные в пункте данной статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся), к которым среди прочего, как указано выше, относится заработная плата, не признаются объектом налогообложения, если: у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Таким образом, поскольку, как следует из материалов дела и не оспаривается налоговым органом, на сумму выданной заработной платы (3 435 118 рублей 70 копеек, из них:                          431 748 рублей 70 копеек за 2008 год, 3 003 370 рублей за 2009 год) налоговая база по налогу на прибыль не была скорректирована, суд апелляционной инстанции полагает, что в данном случае суммы выплаченной заработной платы в соответствии со статьями 253, 255 Кодекса следует учесть в расходах, уменьшающих налоговую базу  при исчислении налога на прибыль за 2008 и 2009 годы. Следовательно, налоговый орган необоснованно не уменьшил при исчислении налога на прибыль налоговую базу на расходы по выплате спорной заработной платы.

С учетом изложенных обстоятельств налоговый орган правомерно  доначислил обществу к уплате налог на прибыль за 2008 год в сумме 204 821 рубль 74 копейки, пени в сумме 21 373 рубля 12 копеек и штраф за его неуплату по пункту 1 статьи 122 Кодекса в размере 40 964 рубля 35 копеек; решение налогового органа в остальной части взыскания налога на прибыль подлежит признанию недействительным.

Следовательно, решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием по делу нового судебного акта, которым решение Инспекции от 29.07.2011 №2.15-39 следует признать недействительным, в том числе в части предложения обществу уплатить 403 435 рублей 90 копеек недоимки по налогу на прибыль,                    42 095 рублей  11 копеек пени, 80 687 рублей 78 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы общества по уплате государственной пошлины при обращении с заявлением и апелляционной жалобой подлежат отнесению на Инспекцию.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «01» ноября 2012 года по делу                   № А33-120/2012 в обжалуемой части отменить, в указанной части принять новый судебный акт.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы  по Советскому району г. Красноярска от 29.07.2011 №2.15-39 в части предложения обществу с ограниченной ответственностью «СК» уплатить  403 435 рублей 90 копеек недоимки по налогу на прибыль организаций, 42 095 рублей  11 копеек пеней,  80 687 рубля 78 копеек    штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В удовлетворении заявления в остальной обжалуемой части отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Красноярска в пользу общества с ограниченной ответственностью «СК» 1000 рублей судебных расходов.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи:

Г.Н. Борисов

О.А. Иванцова