Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.04.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

положение в сети связи общего пользования» оператор связи в соответствии с установленными Федеральным агентством связи предельными ценами на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика имеет право устанавливать объем услуг по пропуску трафика (но не более 1 000 минут в месяц на одну точку присоединения, обеспечивающую возможность установления одновременно одного соединения), подлежащий гарантированной оплате потребителем услуг по пропуску трафика, если объем оказанных услуг в расчетном периоде меньше установленной величины. Оплата установленного объема услуг по пропуску трафика для сети местной телефонной связи осуществляется по цене, установленной в отношении услуги местного завершения вызова на смежном узле связи.

Согласно правовому подходу, изложенному в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 № 18248/10, названное выше положение связывает возможность взимания гарантированных платежей оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, не с фактом присоединения сети другого оператора к его сети, а с фактом потребления услуг по пропуску трафика другим оператором, при условии, что объем оказанных услуг в расчетном периоде окажется меньше установленной величины. Такое потребление услуг возможно лишь в случае, когда трафик – нагрузка, создаваемая потоком вызовов, сообщений, сигналов, поступающих на средства связи, - имел место.

Таким образом, при рассмотрении подобного рода споров подлежит установлению факт оказания услуг по пропуску трафика, а также количество точек присоединения, фактически используемых при оказании услуг по пропуску трафика.

Ответчик в течение судебного разбирательства отрицал факт оказания истцом в спорном периоде услуг по пропуску трафика через организованные с истцом точки присоединения, однако после проведения совместных с истцом и открытым акционерным обществом «Красноярское конструкторское бюро «Искра» сверок по объему пропущенного трафика согласился с тем, что в период с сентября 2009 года по апрель 2010 года включительно истец предоставлял обществу «Интерсвязь НТ» услуги по пропуску трафика в указанных выше значениях.

Из приложения № 1 к договору о присоединении сетей электросвязи от 01.07.2006 № 40062 следует, что в соответствии с техническими условиями присоединения стороны согласовали используемый тип сигнализации– 2ВСК (т.1 л.д. 60-65).

ВСК – это тип сигнализации, при котором передача сигнальной информации производится по выделенному сигнальному каналу, при типе сигнализации 2ВСК используются два выделенных сигнальных канала.

Во взаимоувязанной сети связи Российской Федерации применяются два вида названного типа сигнализации связи:

2ВСК для раздельных пучков, указанный тип сигнализации применяется в городских телефонных сетях, для данного типа сигнализации устанавливаются раздельные входящие, исходящие и входящие международные соединительные линии,

2ВСК для универсальных двусторонних соединительных линий, данный тип сигнализации применяется в сельских телефонных сетях, для данного типа соединения характерно наличие единого протокола для входящих, исходящих и входящих междугородних соединительных линий.

Таким образом, оказание сторонами друг другу услуг по пропуску трафика производится через то количество точек присоединения, которое закреплено за каждым из операторов.

Из пояснений ответчика следует (истец не  отрицает), что стороны согласовали использование типа сигнализации 2ВСК для раздельных пучков, что предполагает наличие раздельных входящих и исходящих линий. Соединительные линии, по которым истцом оказываются услуги ответчику по пропуску трафика, являются для ответчика исходящими. Количество входящих и исходящих линий в каждом из расчетных периодов варьируется в зависимости от объемов трафика каждого из операторов.

Таким образом, каждый из участников договора о присоединении сетей электросвязи от 01.07.2006 № 40062 с учетом встречного характера обязательств сторон по пропуску трафика, оказывая услуги контрагенту по пропуску трафика, мог использовать лишь часть точек присоединения. Следовательно, фактическое оказание услуг по пропуску трафика каждым из операторов могло быть осуществлено с использованием определенного количества входящих соединительных линий.

Вышеизложенное с учетом особенностей организации сторонами пропуска трафика (использование типа сигнализации 2ВСК для раздельных пучков), предполагающего, что каждый из операторов оказывает другой стороне услуги по пропуску трафика, используя при этом определенное количество соединительных линий, и отсутствия в договоре от 01.07.2006 № 40062 о присоединении сетей электросвязи положений о порядке установления факта непревышения потребленных обществом «Интерсвязь НТ» услуг по пропуску трафика установленных значений позволяет суду сделать вывод о том, что в целях как определения оснований для исчисления гарантированного платежа, так и расчета размера гарантированного платежа надлежит учитывать количество точек присоединения, посредством которых истец фактически оказывал ответчику услуги по пропуску трафика.

В подтверждение количества соединительных линий, с использованием которых истец оказывал ответчику услуги по пропуску трафика, обществом «Интерсвязь НТ» представлены фрагменты конфигурации оборудования в точках присоединения с оборудованием истца.

Из указанных фрагментов конфигурации следует, что в течение периода с декабря 2009 года по май 2010 года истец оказывал ответчику услуги по семи соединительным линиям, в период с сентября 2009 по ноябрь 2009 – по двенадцати соединительным линиям (т.4 л.д. 98-100).

Истец не представил доказательств, опровергающих доводы ответчика в указанной части, пояснив при этом, что соответствующие сведения о количестве входящих и исходящих соединительных линий в спорном периоде в архиве общества не сохранились.

Объем совокупных услуг по пропуску трафика, потребленных обществом «Интерсвязь НТ», с учетом количества соединительных линий, фактическим используемых истцом при оказании услуг, составил: в сентябре – 6 059,5 минут (72 714 минут : 12 точек присоединения), в октябре 2009 года – 2 178,75 минуты (26 145 минут : 12 точек присоединения), в ноябре 2009 года – 1 157,42 минуты (13 889 минут : 12 точек присоединения), в декабре 2009 года – 1 436, 14 минуты (10 053 минут : 7 точек присоединения), в январе 2010 года – 1 346 минут (9 422 минуты : 7 точек присоединения), в феврале 2010 года – 1 513, 43 минуты (10 594 минуты : на 7 точек присоединения), в марте 2010 года – 1 640 минут (11 480 минут : на 7 точек присоединения), в апреле 2010 года - 1 763,43 минуты (12 344 минуты : на 7 точек присоединения).

Следовательно, в указанные периоды объем совокупных услуг по пропуску трафика, потребленных ответчиком,  превысил 1 000 минут на одну точку присоединения. Вышеизложенное свидетельствует о том, что основания для взыскания с ответчика в пользу истца суммы гарантированного платежа, исчисленного за период с сентября 2009 года по апрель 2010 года включительно, отсутствуют. Таким образом, суд первой  инстанции   правомерно  в удовлетворении требований общества «Ростелеком» следует отказал.

Доводы ответчика   не  принимается  судом  апелляционной  инстанции в силу его несостоятельности и ошибочности толкования норм права по основаниям, изложенным в настоящем постановлении. Судом первой  инстанции установлено и следует  из материалов  дела, что  в спорный период  объем совокупных услуг по пропуску трафика, потребленных ответчиком,  превысил 1 000 минут на одну точку присоединения,  все   услуги   по  пропуску  трафика в спорный период  оплатчены ответчиком, что не  отрицается   истцом, поэтому отсутствуют основания для взыскания гарантированного платежа за спорный период.

Ссылка  истца  на  то, что критерием   определения   права  требования  гарантированной оплаты   выступает   точка   присоединения, через  которую  осуществляется   пропуск   трафика (независимо   входящего или  исходящего)  и ее   принадлежность   к  сети  оператора, который  несет   расходы  на   ее  содержание, является  несостоятельной  поскольку  Правила присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161, связывают взимание гарантированных платежей оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, не с фактом присоединения сети другого оператора к его сети, а с фактом потребления услуг по пропуску трафика другим оператором, при условии, что объем оказанных услуг в расчетном периоде окажется меньше установленной величины. Из материалов дела  следует, что  стороны согласовали  технические условия присоединения, согласно  которым  использыется  тип сигнализации– 2ВСК для раздельных пучков, что предполагает наличие раздельных входящих и исходящих линий. Следовательно,  истец не  мог  оказывать услугу, поскольку  сам  использовал соединительную линию. Одновременно   использовать  одну  соединительную  линию  как  входящую и  исходящую невозможно,  в  связи  с  тем, что взаимосвязанность услуги присоединения и услуги по пропуску трафика заключается в том, что присоединение обеспечивает в последующем неограниченные действия по пропуску трафика через точку присоединения от одной сети связи к другой и в обратном направлении. Взимание гарантированных платежей оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, связано не с фактом присоединения сети другого оператора к его сети, а с фактом потребления услуг по пропуску трафика другим оператором. Такое потребление услуг возможно лишь в случае, когда трафик - нагрузка, создаваемая потоком вызовов, сообщений, сигналов, поступающих на средства связи, - имел место. В связи с этим факт присоединения, в случае если услуги по пропуску трафика не оказаны, не дает права требовать оплаты не оказанных оператору услуг.

Ссылка  истца на  дело №А33-11321/2009  несостоятельна, поскольку  в данном  деле исследовались  иные  обстоятельства, учитывая, что в указанном деле  истец  не является оператором, занимающим существенное положение, истцом не представлены доказательства того, что точки присоединения сетей электросвязи в зоне его ответственности оборудованы по заказу и в интересах ответчика,  суд не  исследовал используемый   тип сигнализации связи, наличие  входящих и исходящих линий, необходимых для определения факта потребления услуг по пропуску трафика.

Таким образом, принимая во внимание указанные выше нормы права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции не состоятельными и не могут служить основанием для отмены решение   Арбитражного суда Красноярского края от «19»  декабря 2012 года по делу    № А33-15357/2011.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на истца и уплачена им до принятия жалобы к производству.

Руководствуясь статьями 268, 269,  271   Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от «19» декабря  2012   года по делу                № А33-15357/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

В.В. Радзиховская

Судьи:

Н.Н. Белан

И.Н. Бутина