Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.04.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«29» апреля  2013 года

Дело №

г. Красноярск

А33-15321/2012

Резолютивная часть постановления объявлена «22»  апреля 2013  года.

Полный текст постановления изготовлен          «29» апреля 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Споткай Л.Е.

судей: Радзиховской В.В., Хасановой И.А.

секретаря судебного заседания Бахтеевой Э.Б.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЭКОПАН» на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «13» февраля 2013 года по делу № А33-15321/2012, принятое судьей Рудовой Л.А.,

при участии:

от закрытого акционерного общества «СИБНЕФТО»: Титов Н.Г., представитель по доверенности от 01.08.2012,

установил:

общество  с ограниченной ответственностью  «ЭКОПАН»  (далее – ООО «ЭКОПАН», истец) (ИНН 2463007984, ОГРН 1022402476711) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к закрытому акционерному обществу «СИБНЕФТО» (далее – ЗАО «СИБНЕФТО», ответчик) и директору ЗАО «СИБНЕФТО» Гордо Сергею Александровичу  (далее – Гордко С.А., ответчик) о взыскании 5 125 211 руб. убытков, понесенных по договору подряда б/н от 20.09.2009 и 57 000 руб. расходов на проведение экспертизы по договору на оказание услуг от 07.06.2012.

Исковое заявление принято к производству суда. Определением от 26.09.2012 возбуждено производство по делу. Определением суда от 27.12.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика привлечено общество с ограниченной ответственностью «Арм-Строй» (далее – ООО«Арм-Строй»).

Представителем истца в судебном заседании 27.12.2012 было заявлено ходатайство об отказе от исковых требований, в части взыскания в солидарном порядке с директора ЗАО «СИБНЕФТО» Гордо Сергея Александровича 5 125 211 руб. убытков и 57 000 руб. расходов на проведение экспертизы.

Заявление истца о частичном отказе от исковых требований  принято судом первой инстанции.

Решением от 13.02.2013 в иске отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему:

- вывод суда первой инстанции о том, что истцом, в нарушении статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств выполнения ответчиком работ и подписания соответствующего акта выполненных работ, не соответствует материалам дела;

- судом первой инстанции необоснованно привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, ООО «Арм-Строй».

Определением от 25.03.2013 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение апелляционной  жалобы назначено на 22.04.2013.

От ответчика в материалы дела отзыв не поступал.

        В судебном заседании представитель ЗАО «СИБНЕФТО» письменный отзыв не представил, доводы апелляционной жалобы отклонил. Согласен с решением суда первой инстанции. Просит оставить решение Арбитражного суда Красноярского края от 13 февраля 2013 года по делу № А33-15321/2012 без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы истец, третье лицо, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие лиц, участвующих в деле, на основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

20 сентября 2009 года между ООО «ЭКОПАН» (заказчик) и ЗАО «СИБНЕФТО»  (подрядчик) был заключен договор подряда, согласно которому ЗАО «СИБНЕФТО» обязалось выполнить по заданию ООО «ЭКОПАН» следующие работы: благоустройство проезжей части по ул. Базайская в г. Красноярске с использованием своего материала, оборудования и техники, а ООО «ЭКОПАН» обязалось принять и оплатить работы.

Согласно п. 2.1 договора подряда, предварительная цена договора составила 3 450 000 руб. Окончательная цена договора определяется по проектно-сметной документации, представляемой подрядчиком, и одобряется заказчиком. Цена договора может быть изменена вследствие инфляции  и объемов работ с обоюдного одобрения сторон (п. 2.2 договора).

В силу п. 2.3 договора, оплата по настоящему договору производится поэтапно:

-    после подготовки основания установки бордюрных камней вывоза строительного мусора, укладки первого слоя (крупнозернистого) асфальта 2 500 000 руб.;

-    заказчик оплачивает подрядчику после завершения укладки второго слоя асфальта (мелкозернистого) и устранение выявленных недостатков 950 000 руб.

Предоплата по настоящему договору составляет 1500000 рублей (2.4 договора).

Окончательный расчет по договору производится заказчиком после полного окончания работ, включая устранение выявленных в процессе приемки недостатков (п. 2.5 договора).

Согласно п. 3.1 договора, начало работ определено - 20 сентября 2009 года, окончание работ - 01 ноября 2009 года.

Подрядчик обязан выполнить все работы в объеме и сроки, предусмотренные настоящим договором и сдать работы заказчику в состоянии, соответствующей проектной документацией (приложение) (п. 4.1.1. договора).

В силу п. 4.3 договора заказчик обязан:

- оплатить подрядчику работу, предусмотренную разделом 1 настоящего договора, в размерах и сроки, установленные договором (п. 4.3.1 договора);

- оплатить все необходимые для работы материалы (п. 4.3.2 договора);

- принять результаты работы в соответствии с условиями настоящего договора (п. 4.3.3 договора);

- в случае невозможности дальнейшего исполнения настоящего договора, принять и оплатить работы подрядчика пропорционально выполненным объемам.

В соответствии с п. 4.4 договора заказчик имеет право:

- в любое время в рабочие часы подрядчика проверить ход и качество работы, выполняемой подрядчиком не вмешиваясь в его деятельность (п. 4.4.1 договора).

Все споры разногласия, возникающие между сторонами по настоящему договору или в связи с ним, разрешаются путем переговоров между сторонами (п. 7.1 договора).

В случае не возможности разрешения разногласий путем переговоров они подлежат рассмотрению в арбитражном суде, в установленном законодательном порядке (п. 7.2. договора).

В силу пункта 9.1 договора наличие недостатков и сроки их устранения фиксируются двусторонних; актом заказчика и подрядчика.

В соответствии с п. 9.2 настоящий договор составлен в двух экземплярах, имеющих одинаковую силу, по одному экземпляру для каждой из сторон.

ЗАО «СИБНЕФТО» представило на утверждение локальный сметный расчет на работы по устройству проезда к коттеджному поселку, который согласован и подписан сторонами.

Ответчик работы выполнил некачественно, в связи, с чем истцом ответчику было передано претензионное письмо от 06.10.2009.

24 ноября 2009 года между ООО «ЭКОПАН» и  ЗАО «СИБНЕФТО» было подписано дополнительное соглашение к договору подряда б/н от 20.09.2009, в котором стороны согласовали цену договора подряда в сумме 3 600 000 руб., в связи с увеличением объемов работ выполняемых подрядчиком, но не вошедшими в первоначальную смету.

В пункте 2 дополнительного соглашения стороны согласовали, что подрядчик обязуется в срок до 01 июня 2010 года устранить собственными силами и за свой счет некачественно выполненные работы:

- переустановить основание крышки колодца на верхнем участке дороги, возле дома ул. Базайская, 140;

- устранить провал асфальта вокруг колодца в районе радиобашни ЗАО «Енисейтелеком»;

- восстановить нарушенное покрытие дорожного полотна в районе дома ул. Базайская, 142а/9;

- провести ревизию установленных бордюрных камней и дорожного полотна, при необходимости выполнить ремонт.

В п. 3 дополнительного соглашения стороны согласовали, что подрядчик обязуется в срок до 01.06.2010 собственными силами и за свой счёт закончить работы в соответствии с проектом, по участку дороги в районе автобусной остановки на против дома Базайская, 140 .

Из искового заявления следует, что до настоящего времени недостатки не устранены в установленные дополнительным соглашением сроки, работы не сданы надлежащим образом заказчику ООО «ЭКОПАН».

Согласно п. 4 дополнительного соглашения к договору подряда от 24.11.2009 на момент его подписания заказчик произвел полный расчет с подрядчиком. Факт передачи денег подтверждается подписью директора ЗАО «СИБНЕФТО» Гордо С.А. от 21.09.2009 на сумму 1 500 000 руб., 13.10.2009 на сумму 1 270 000 руб., оставшаяся сумма была передана директору ЗАО «СИБНЕФТО» Гордо С.А. без подтверждающих документов.

Поскольку в срок, установленный дополнительным соглашением – до 01.06.2010 ответчиком недостатки выполненных работ не устранены, 12.04.2012 в адрес подрядчика  направлена претензия о расторжении договора подряда б/н от 20.09.2009 и дополнительного соглашения к нему от 24.11.2009 и выплате суммы убытков в размере 3 600 000 руб. указанная претензия оставлена ответчиком без ответа.

07 июня 2012 года ООО «ЭКОПАН» заключен договор с ООО «Инновации Сибири» на оказание услуг, в соответствии с п. 1.1 которого, заказчик поручает, а исполнитель обеспечивает оказание услуг и выдачу экспертного заключения по выполнению отбора трех проб из асфальтобетонного покрытия, определения коэффициента уплотнения, определение средней плотности образцов из а/б смеси, определение средней плотности образцов из а/б покрытия, определение коэффициента уплотнения а/б покрытия, определение водонасыщения, определение предела прочности при сжатии (0°С, 20°С, 50°С) водостойкость, водостойкость при длительном водонасыщении, определение состава а/бетонных смесей методом экстрагирования, определение сцепления битума с поверхностью минеральной части асфальтобетонной смеси. Составление сметы восстановительного ремонта объекта. Отбор проб асфальтобетонного покрытия выполняется по адресу: г. Красноярск, Свердловский район, ул. Базайская, 142 «а». Ориентировочная площадь дорожного покрытия составляет 3000 м2.

ООО «ЭКОПАН» телеграммой от 13.06.2012 уведомило ответчика о том, что 21 июня 2012 года в 11-00 час. по адресу г. Красноярск, ул. Базайская, 142а будет произведена вырезка дорожной одежды для дальнейшей лабораторной экспертизы. Указанная телеграмма вручена 14.06.2012 секретарю Саитовой.

21 июня 2012 года составлен акт отбора трех проб (образцов) дорожного покрытия с описанием процесса производства работ. Присутствующие представили ЗАО «Сибнефто» при отборе проб и составлении акта отбора проб от подписания акта отказались, что зафиксировано в акте.

Согласно экспертному заключению о качестве асфальтобетонного покрытия, о величине затрат на замену асфальтобетонного покрытия установлено, что объект выполнен не качественно с применением материалов не соответствующих требованиям для устройства дорожного покрытия. Наличие локальных очагов разрушения асфальтобетонного покрытия, свидетельствует о скором выходе из строя всего сооружения с повсеместным образованием сетки трещин, просадок, выбоин. Для устранения данных дефектов требуется снятие всего асфальтобетона, уплотнение основания, возведение нового асфальтобетонного покрытия их двух слоев. Все работы должны выполняться в соответствии с соблюдением нормативных документов.

Согласно разделу 3.1 экспертного заключения стоимость работ и материалов, необходимых для проведения демонтажных и строительных работ по замене асфальтобетонного покрытия на участке, расположенном по адресу: г. Красноярск, Свердловский район, ул. Базайская, 142а, составляет 5 125 211 рублей с учетом НДС.

Истцом по договору произведена оплата экспертной организации сумма в размере 57 000 руб., что подтверждается актом оказанных услуг от 29.06.2012 и платежным поручением от 27.06.2012 № 13 на сумму 57 000 руб.

Поскольку до настоящего времени недостатки ответчиком не устранены, истец просит взыскать с закрытого акционерного общества «СИБНЕФТО» 5 125 211 руб. убытков, необходимых для устранения недостатков и 57 000 руб. расходов на проведение экспертизы по договору на оказание услуг от 07.06.2012.

     Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

 Согласно части 1  статьи  71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1  статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований,  исходил из того, что поскольку истцом, в нарушении статьи  65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств выполнения ответчиком работ и подписания соответствующего акта выполненных работ, у заказчика отсутствуют основания для предъявления к подрядчику требования о возмещении убытков.

Обжалуя решения суда первой инстанции, истец указал, что вывод суда первой инстанции о том, что истцом, в нарушении статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств выполнения ответчиком работ и подписания соответствующего акта выполненных работ, не соответствует материалам дела; судом первой инстанции необоснованно привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика ООО «Арм-Строй».

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции