Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 07.05.2013 по делу n А33-10493/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«8» мая 2013г.

Дело №А33-10493/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «8» мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен          «8» мая 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Хасановой И.А.,

судей:  Споткай Л.Е., Бутиной И.Н.

при ведении протокола судебного заседания Бахтеевой Э.Б.,

при участии: от общества с ограниченной ответственностью «Технология Плюс»: Бауэр В.В., представителя по доверенности от 21.06.2011,,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Технология Плюс»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 14 января 2013 года по делу № А33-10493/2011, принятое судьей Рудовой Л.А.

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Технология Плюс» (далее – ООО «Технология Плюс», ОГРН 1102468003989, ИНН 2464222920) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к закрытому акционерному обществу «Унистрой» (далее – ЗАО «Унистрой», ОГРН 1022402143114, ИНН 2463039908) о взыскании 658 533 рублей 26 копеек, из которых: 444 891 рублей 74 копейки - задолженность по договору субподряды № 48-10 от 11.10.2010, 213 641 рубля 52 копейки – пени за просрочку оплаты выполненных работ.

       ЗАО «Унистрой» обратилось в арбитражный суд со встречным иском о признании договора уступки прав требования (цессии), заключенного 05.11.2010 между обществом с ограниченной ответственностью «Сибмонтаж Электро Сервис» и обществом с ограниченной ответственностью «Технология Плюс», ничтожным.

       К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Сибмонтаж Электро Сервис» (далее – ООО «СЭС», ОГРН 1072468016532, ИНН 2460203187).

       Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20 января 2012 года первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано.

      Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2012 года решение суда от 20 января 2012 года в части отказа в удовлетворении встречного иска отменено, производство по делу в отмененной части прекращено. В остальной части решение оставлено без изменения.

       Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04.09.2012 решение Арбитражного суда Красноярского края от 20.01.2012 года, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.05.2011 по делу №А33-10493/2011 отменено в части взыскания с закрытого акционерного общества «Унистрой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Технология Плюс» 658 533 рублей 26 копеек, а также расходов по оплате государственной пошлины в размере 16 170 руб. 66 коп., дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

       Определением арбитражного суда от 25.09.2012 исковое заявление, в части взыскания с закрытого акционерного общества «Унистрой» 658 533 руб. 26 коп. назначено к новому рассмотрению.

       При новом рассмотрении в иске отказано. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью «Технология Плюс» в пользу закрытого акционерного общества «Унистрой» 2000 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины за кассационное рассмотрение дела.

       Не согласившись с решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой полагает решение не законным и не обоснованным и подлежащим отмене.

       В апелляционной жалобе истец указывает, что работы были приняты ответчиком на сумму 1 778 297,81 рубль по акту от 24.10.2010, подписанному им без замечаний. Ответчик произвел частичную оплату принятых работ на  общую сумму 1 333 406,07 рублей. Задолженность за выполненные работы составляет 444 891,74 рубля. Ответчик по условиям пунктов 5.1.3,5.1.4, 9.3должен был оплатить задолженность  за выполненные и принятые работы до 30.12.2010, поэтому за период с 31.12.2010 по 28.12.2011 (363 дня) неустойка в размере 0,1 %  составила  645 522,10 рублей .  Истец же из условий пункта 9.1.1. договора о том, что  общая сумма неустойки не может превышать  10% с учетом НДС от полной стоимости работ по договору, просит взыскать неустойку в размере 213 641,52 рубля.

       По мнению заявителя, судом первой инстанции не учтено, что суд кассационной инстанции указал на несогласие  с судебными актами предыдущих инстанций только  в части того, что на момент вынесения решения и постановления  у ЗАО «Унистрой»  имелось право удержания гарантийного платежа в размере 5% от суммы принятых работ до момента истечения  гарантийного срока.   Поскольку переход гарантийных обязательств от цедента к цессионарию ни договором цессии, ни законом не предусмотрен, по мнению  заявителя, ответчик не вправе  удерживать гарантийную сумму с истца. Кроме того, электротехнической экспертизой  подтверждается  качественное выполнение работ.

       Поскольку к моменту оглашения резолютивной части решения   от 25.12.2012 гарантийный период истек (24 месяца с момента принятия работ по акту от 24.10.2010),  у суда первой инстанции не было оснований для отказа в удовлетворении иска.

       Апелляционная жалоба принята к производству, назначено её рассмотрение на 09.04.2013 с последующим отложением на 08.05.2013.  

В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью «Технология Плюс» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Не согласен с решением суда первой инстанции. Просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 14 января  2013 года по делу №  А33-10493/2011 и принять по делу новый судебный акт.

      Ответчик, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явился, отзыв на жалобу не представил. На основании статей 156, 123 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие ответчика.  

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

      При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

       Между ООО "Сибмонтаж Электро Сервис" (субподрядчик) и ЗАО "Унистрой" (генподрядчик) заключен договор субподряда N 48-10 от 11.10.2010, в соответствии с которым, субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению следующих работ: реконструкция нежилого помещения N 12, для размещения второй технологической площадки основного вычислительного центра и гаража Восточно-Сибирского банка Сбербанка России, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Мечникова д. 54 (пункт 1.1 договора).

       Общий срок выполнения работ по договору 90 календарных дней (пункт 4.1). Датой начала работ считается день поступления авансового платежа на расчетный счет субподрядчика, при условии наличия подписанного акта строительной готовности объекта для проведения электромонтажных работ (пункт 4.2). Датой окончания работ является дата подписания актов о приемке выполненных работ (пункт 4.3).

       Стоимость работ определена сторонами в пункте 3.1 договора и составила 2 136 415 рублей 22 копейки.

       В разделе 5 договора предусмотрен порядок оплаты указанных работ.

       Генподрядчик производит авансовые выплаты (общая сумма аванса не может превышать 30% суммы, указанной в п.3.1) по разовым заявкам субподрядчика на выполнение работ в простой письменной форме, а также строительных материалов и оборудования (по согласованному счету) (п. 5.1.1). Удержание генподрядчиком части аванса производится ежемесячно из стоимости выполненных субподрядчиком работ за отчетный месяц в процентном соотношении соответствующем размеру выданного аванса и не может превышать 30%. Субподрядчик имеет право на досрочное погашение аванса (п. 5.1.2).

       Текущие платежи за фактически выполненный за отчетный месяц объем работ осуществляются в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня подписания сторонами актов о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) за соответствующий месяц, с учетом пропорционального погашения суммы ранее выплаченного аванса, в т.ч. НДС, и удержания гарантийной суммы в размере 5 % (пяти), в т.ч. НДС, после выставления счета-фактуры (п. 5.1.3).

      Окончательный платеж за фактически выполненный за последний месяц объем работ осуществляется по окончании работ, включая устранение дефектов, выявленных рабочей комиссией при приемке завершенной реконструкции объекта, подписание актов о приемке инженерного оборудования и акта о передачи объекта в гарантийную эксплуатацию, в течение 10 (десяти) дней после подписания акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) за последний месяц, с учетом погашения суммы ранее выплаченного аванса, в т.ч. НДС, и удержания гарантийной суммы в размере 5 % от общей стоимости работ, указанной в 3.1 договора, включая НДС, на основании выставленного счета-фактуры (п. 5.1.4).  

        Пунктом 5.2. договора предусмотрено, что гарантийная сумма (за вычетом произведенных удержаний, если таковые производились в гарантийный период) возвращается субподрядчику в течение 10 дней с даты подписания сторонами акта об окончательной приемке объекта, после окончания гарантийного периода.

       Пунктом 6.2.7 договора предусмотрена обязанность генерального подрядчика сообщать субподрядчику о недостатках, выявленных при осуществлении контроля и надзора за выполняемыми работами.

       Согласно акту о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 24.10.2010, ООО «Сибмонтаж Электро Сервис» сдало выполненные по договору работы. Со стороны ЗАО «Унистрой» акт подписан без замечаний по качеству и объему работ 24.12.2012.   24.12.2010 ЗАО «Унистрой» подписана справка N 1 о стоимости выполненных работ формы КС-3 на общую сумму 1 778 297 руб. 81 коп.

       05.11.2010 между ООО «Технология Плюс» (цессионарий) и ООО «Сибмонтаж Электро Сервис» (цедент) заключен договор уступки прав требования (цессии), в соответствии с которым цедент уступает, а цессионарий принимает в полном объеме все права, включая право требования дебиторской задолженности по договору субподряда N 48-10 от 11.10.2010, заключенному между цедентом и ЗАО «Унистрой».

      В пункте 1.2 договора указано, что право (требование) цедента к должнику во исполнение договора субподряда N 48-10 от 11.10.2010 составляет 2 136 415 руб. 22 коп.

       После заключения договора цессии ЗАО «Унистрой» произвело частичную оплату работ ООО «Сибмонтаж Электро Сервис» на общую сумму 1 333 406,07 рублей (платежные поручения № 784 от 10.02.2011 на сумму 4300 рублей,№ 845 от 22.06.2011 на сумму 273 000 рублей; № 133 от 07.12.2010 на сумму 628 106,07 рублей; № 959 от 01.04.2011 на сумму 428 000 рублей)

       ООО «СЭС», являющееся стороной сделки по уступке прав требования (цессии) от 05.11.2010 ликвидировано, о чем 22.08.2011 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена соответствующая запись.

     ООО «Технология Плюс» обратилось с иском о взыскании с ЗАО «Унистрой» 444 891 руб. 74 коп. долга, (1778297,81 руб. (сумма, указная в справке формы КС-3 от 24.12.2010 № 1) – 4300 руб. - 628106,07 руб. – 428000 руб. – 273000 руб.).

       Кроме того, ООО «Технология Плюс» заявлено о взыскании начисленных на основании пункта 9.1 договора пени в размере 213 641 руб. 52 коп., в связи с просрочкой исполнения обязательств по оплате выполненных работ.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

       Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что пунктами 5.1.4, 5.2 договора субподряда N 48-10 от 11.10.2010 установлено право генподрядчика удерживать и не выплачивать  субподрядчику до истечения установленного договором срока гарантийные платежи Поэтому суд счел, что у истца отсутствует право требования взыскания до истечения установленного  срока  задолженности в размере 444 891,74 рубля и процентов за просрочку оплаты выполненных работ.

        Апелляционный суд не соглашается с указанным выводом суда первой инстанции.

        Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о возникновении спорных правоотношений из правоотношений по договору строительного подряда, урегулированных главой 37 ГК РФ.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно статье 753 ГК РФ  сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

        Стороны в пункте 1.11 договора согласовали понятия:

«Гарантийный период» - период, начинающийся с момента подписания сторонами акта о передаче объекта в гарантийную эксплуатацию, в течение которого субподрядчик за свой счет устраняет все выявленные в процессе эксплуатации дефекты в работах, оборудовании и материалах;

«Акт о передаче объекта в гарантийную эксплуатацию», документ подписанный сторонами о завершении субподрядчиком всех работ, предусмотренных договором, о положительных результатах проведенных испытаний инженерного оборудования и передаче объекта в гарантийную эксплуатацию;

«Акт