Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 07.05.2013 по делу n А33-10493/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

об окончательной приемке объекта», документ, подписанный сторонами после окончания гарантийного периода, освобождающий субподрядчика от всех обязательств по договору.

       Пунктом 8.4 договора установлено, что в течение 2 дней с даты утверждения акта о приемке объекта в эксплуатацию передается генподрядчиком заказчику в гарантийную эксплуатацию сроком на 24 месяца на все виды работ по договору и 12 месяцев на оборудование, исчисляемым с даты подписания акта о передаче объекта в гарантийную эксплуатацию.

       В соответствии с пунктом 8.5.3 договора в случае не устранения субподрядчиком недостатков в установленный срок генеральному подрядчику предоставляется право устранить из самостоятельно или с привлечением третьих лиц с возмещением своих расходов за счет субподрядчика. Для подтверждения дефектов генподрядчик приглашает квалифицированную экспертную организацию, которая составляет соответствующий акт по фиксированию дефектов и их характеру. Оплата расходов генподрядчику на экспертизу производится на основании счета или путем удержания из гарантийной суммы, причитающихся субподрядчику.

     Таким образом, стороны согласовали  гарантийный период – 24 месяца на все виды работ и 12 месяцев на оборудование, в течение которого субподрядчик  устраняет выявленные дефекты за свой счет, а в случае не исполнения данной обязанности генподрядчик вправе устранить их самостоятельно, за счет удержания  из гарантийных сумм.

             В соответствии с пунктом 5.2 договора предусмотрено, что гарантийная сумма (за вычетом произведенных удержаний, если таковые производились в гарантийный период) возвращается субподрядчику в течение 10 дней с даты подписания сторонами акта об окончательной приемке объекта, после окончания гарантийного периода.

        Указанные условия договора не противоречат требованиям гражданского законодательства и подлежали исполнению сторонами  договора субподряда.

       При изложенных обстоятельствах, ответчик был вправе удержать  гарантийную сумму, предусмотренную пунктом 5.1.3, 5.1.4  в размере 5% от общей стоимости работ, указанной в пункте 3.1 договора, включая НДС, до момента подписания сторонами акта об окончательной приемке объекта, после окончания гарантийного периода.      Пунктом 3.1 стоимость работ определена  в размере 2 136 415,22 рубля в том числе НДС. Пять процентов от указанной суммы составляет 106 820 рублей 76 копеек.  Поскольку акт, предусмотренный пунктом 5.2 договора,  не был подписан, основания для возврата указанной суммы субподрядчику, отсутствовали.

В соответствии со  статьей 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором.

В соответствии со статьей 384 ГК Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

           Первоначальный  Кредитор  - ООО «Сибмонтаж Электро Сервис»   обладал правом требовать уплаты долга с генподрядчика  в размере       1 671 477рублей 05 копеек (1778297,81 рублей - 106 820 рублей 76 копеек). Следовательно, только данное право и могло быть передано истцу  по договору цессии  от  05.11.2010.

Пунктом 3 статьи 382 ГК Российской Федерации предусмотрено, что если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий. В этом случае исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору.

       После заключения договора цессии ЗАО «Унистрой» произвело частичную оплату работ ООО «Сибмонтаж Электро Сервис» на общую сумму 1 333 406,07 рублей (платежные поручения № 784 от 10.02.2011 на сумму 4300 рублей,№ 845 от 22.06.2011 на сумму 273 000 рублей; № 133 от 07.12.2010 на сумму 628 106,07 рублей; № 959 от 01.04.2011 на сумму 428 000 рублей).

       Вывод суда первой инстанции о том, что платежным поручением № 921 от 29.06.2011 ЗАО «Унистрой» перечислило  ООО «Технология плюс»  сумму в размере 273 000 рублей в счет погашения задолженности по заключенному договору цессии , что свидетельствует  о согласии ЗАО «Унистрой»  с заключенной сделкой цессии, не основан на материалах дела. Платежным поручением № 845 от 220.06.2011 на сумму 273 000 рублей  ответчик произвел платеж ООО «СибмонтажЭлектроСервис» (л.д. 76), но не истцу.

        При наличии права на взыскание  стоимости выполненных работ  в размере 1 671 477,05 рублей  и исполнении ответчиком обязательства по оплате работ на сумму  1 333 406,7 рублей, подлежала взысканию сумма 338 070 рублей 35  копеек.  Оснований для отказа в удовлетворении иска в полном объеме, не имелось у суда  первой инстанции.

       Довод истца об отсутствии оснований для гарантийных удержаний в связи с тем, что работы выполнены качественно, что подтверждается заключением судебной экспертизы, отклоняется судом. Как указывает ответчик, экспертиза была произведена  после устранения недостатков работ, тогда как сам факт наличия недостатков  в  выполненной работе подтверждается письмами заказчика (Сбербанк России)  № 23/04-1838 от 12.07.2012 и № 23-03/1704 от 27.06.2012 (л.д. 52-53 том № 5). Кроме того, экспертиза не могла  предусмотреть недостатки работ, которые будут выявлены в течение гарантийного срока. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно статье 314 ГК РФ,  если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

В силу статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Пунктом 5.1.3 договора предусмотрена оплата  текущих платежей за фактически выполненный  за отчетный месяц объем работ  в течение 5 рабочих дней со дня подписания сторонами  актов о приемке выполненных работ  и справок о стоимости выполненных работ  с учетом пропорционального погашения  суммы ранее выплаченного аванса и удержания гарантийной суммы в размере 5 % после выставления счета-фактуры.

.      Пунктом 5.4 договора предусмотрено, что счета-фактуры представляются субподрядчиком  в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Следовательно, момент выставления субподрядчиком  счета-фактуры является датой, с которой следует исчислять период, в течение  которого должно быть исполнено обязательство по уплате задолженности, то есть расчетный срок, который в данном случае составляет 5 дней.

Пунктом 9.3 договора субподряда предусмотрена обязанность генподрядчика при нарушении договорных обязательств уплатить субподрядчику за задержку сроков оплаты выполненных работ более чем на 1 день неустойку в размере 0,1 % от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки, начиная  со дня подписания Генподрядчиком акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3.

Как следует из материалов дела, акт по форме КС-2 был подписан сторонами 24.10.2010, тогда как справка КС-3 подписана 24.12.2010, т.е указанные дни не совпадают.

При таких обстоятельствах, учитывая, что день подписания акта КС-2 и КС-3 не совпадает, пунктом 5.1.3 предусмотрена обязанность генподрядчика  производить текущие платежи  с учетом пропорционального погашения суммы выплаченного аванса и удержания гарантийной суммы в размере 5 %, указанная обязанность в части подлежащей оплате суммы не могла быть определена им произвольно, подлежала исчислению и указанию   в счете-фактуре, обязанность выставления которого возложена на субподрядчика пунктом 5.4 договора, не исполнение им указанной обязанности, порождает отсутствие у него права требовать взыскания неустойки.

Кроме того,    в соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ  лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Согласно пункту 3 статьи 382 ГК РФ, если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий.

В силу статьи 385 ГК РФ должник вправе не исполнять обязательство новому кредитору до представления ему доказательств перехода требования к этому лицу.

Как установлено судом первой инстанции и не опровергнуто истцом,  уведомление должника о состоявшемся переходе прав требования  не производилось. При таких обстоятельствах, ответчик был вправе не исполнять  обязательство новому кредитору  на основании статьи 385 ГК РФ, в связи с чем, оснований для привлечения его к ответственности  в виде неустойки за период с 31.12.2010 по 28.12.2011, не имеется. В  удовлетворении требования истца о взыскании пени в размере   213 641,52 рубля, правомерно  отказано судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 270 АПК РФ  основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Суд первой инстанции, придя к правильному выводу о наличии оснований для применения гарантийного удержания в размере 5%, не учел, что размер гарантийного удержания составляет 106 820 рублей 76 копеек, в связи с чем оснований для отказа в удовлетворении всей суммы заявленных требований, не имелось.

В постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04.09.2012 указано, что при новом рассмотрении дела арбитражному суду, в том числе следует распределить расходы по государственной пошлине за кассационное разбирательство.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной  и кассационной жалоб  относятся на сторон спора пропорционально удовлетворенным требованиям.

Расходы ЗАО «Унистрой»  по кассационной жалобе в размере 2000 рублей уплаченные по платежному поручению  № 468 от 20.02.2012  относятся на истца в размере 974 рубля.

Расходы ООО «Технология плюс»    по апелляционной жалобе  в размере 2000 рублей, уплаченных по платежному поручению № 2 от 10.01.2013  относятся на ответчика в размере 1 026 рублей.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Красноярского края от 14 января 2013 года по делу № А33-10493/2011 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Иск общества с ограниченной ответственностью «Технология Плюс» удовлетворить частично.

Взыскать с   закрытого акционерного общества «Унистрой» в пользу  общества с ограниченной ответственностью «Технология Плюс» 338 070 рублей 35  копеек долга, а также  8 301 рубль 51 копейка государственной пошлины по иску.

Возвратить  обществу с ограниченной ответственностью «Технология Плюс»     из  федерального бюджета 5 114 рублей 22 копейки государственной пошлины, излишне оплаченной по платежному поручению от 24.06.2011 № 191.

В остальной части иска  отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Технология Плюс»  в пользу  закрытого акционерного общества «Унистрой»   974 рубля государственной пошлины по кассационной жалобе. Взыскать с закрытого акционерного общества «Унистрой»  в пользу общества с ограниченной ответственностью «Технология Плюс»    1 026 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе. В результате зачета   взыскать с закрытого акционерного общества «Унистрой»  в пользу общества с ограниченной ответственностью «Технология Плюс»    52 рубля государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий                                   И.А. Хасанова

Судьи:                                                                И.Н. Бутина

Л.Е. Споткай