Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.05.2013 по делу n А33-9207/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«27» мая 2013 года

Дело №

А33-9207/2012

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «20» мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен  «27» мая 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Борисова Г.Н., Дунаевой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «Нефтеком»):  Бочаровой Ю.Ю., представителя по доверенности от 29.06.2012 № 226, Варежкина А.В., представителя по доверенности от 29.06.2012 № 225, Чеба Н.В., представителя по доверенности от 29.06.2012          № 224,

от ответчика (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 17 по Красноярскому краю): Орешниковой М.Б., представителя по доверенности от  09.01.2013 № 2.15-10,                Ступака В.Н., представителя по доверенности от 20.05.2013 № 2.15-10/1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы  № 17 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края от «22» марта 2013 года по делу                             № А33-9207/2012, принятое  судьей Федотовой Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Нефтеком» (далее – общество, заявитель, ОГРН 1022400669026) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 17 по Красноярскому краю (далее – инспекция, ответчик, ОГРН 1042440680039) о признании недействительным решения от 14.02.2012 №2.11-01/2/2 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на прибыль в сумме                                     45 819 728 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 14 012 982 рубля 15 копеек, привлечения к ответственности за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 3 054 648 рублей; в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 40 336 588 рублей 55 копеек, пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 16 219 210 рублей 10 копеек.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 22 марта 2013 года заявление удовлетворено, признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 17 по Красноярскому краю от 14.02.2012 № 2.11 -01/2/2 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на прибыль в сумме 45 819 728 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 14 012 982 рубля               15 копеек, привлечения к ответственности за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 3 054 648 рублей, в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме                               40 336 588 рублей 55 копеек, пени по налогу на добавленную стоимость в сумме                                   16 219 210 рублей 10 копеек. Суд обязал налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, взыскал с инспекции в пользу общества 4000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением суда первой инстанции от 22.03.2013 не согласен, считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что расчет налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость произведен налоговым органом исключительно на основании отчетов комиссионера, поскольку расчет налоговой базы в размере 918 140 012 рублей произведен и подтвержден налоговым органом оборотно-сальдовыми ведомостями, сформированными по расчетам с комиссионером, счетами-фактурами, выставленными от имени ООО «Топливная компания «Атлас», отчетами комиссионера, журналами учета выставленных счетов-фактур, товарными и товарно-транспортными накладными, выпиской по расчетному счету. Налоговый орган считает, что суд первой инстанции необоснованно применил методику определения расходов исходя из стоимости приобретенных горюче-смазочных материалов (далее – ГСМ) в количестве 31 215 тонн, поскольку данный объем документально не подтвержден; у суда отсутствовали основания самостоятельно определять размер расходов, поскольку обществом не представлены документы в подтверждение размера понесенных расходов.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №17 по Красноярскому краю на основании решения от 15.04.2011 №2.10-10/9 (врученного директору общества в день принятия) проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «Нефтеком» (далее - ООО «Нефтеком», общество) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в числе прочих обязательных платежей налога на добавленную стоимость и налога на прибыль организаций за период с 01.01.2008 по 31.12.2010.

Проведение выездной налоговой проверки приостанавливалось и возобновлялось решениями от 24.05.2011 № 2.10-10/9/1, от 22.07.2011 № 2.10-10/9/4, от 02.08.2011 № 2.10­10/9/4, от 22.08.2011 № 2.10-10/9/7, от 08.09.2011 № 2.10-10/9/9, от 22.11.2011 № 2.10-10/9/11, от 27.06.2011 № 2.10-10/9/2, от 06.09.2011 № 2.10-10/9/8, от 09.11.2011 № 2.10-10/9/10, от 28.11.2011 № 2.10-10/9/12. По окончании проверки 29.11.2011 инспекцией составлена справка №2.10-10/21, которая получена заявителем в тот же день.

В результате выездной налоговой проверки инспекцией установлено и в акте от 30.11.2011 № 2.10-10/1/30 отражено, в том числе, следующее оспариваемое обществом нарушение: общество при определении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль за 2008 год не учитывало доходы от реализации нефтепродуктов, оформленной, по мнению налогового органа, фиктивным документооборотом как реализация в рамках договора комиссии от 04.08.2005 № 14/К-05, заключенного с ООО «Топливная компания «Атлас», а также доходы, поступившие от комитента в счет возмещения затрат, произведенных комиссионером за комитента в соответствии с условиями указанного договора комиссии. По мнению налогового органа, ООО «Нефтеком» фактически самостоятельно получало нефтепродукты от поставщиков взаимозависимой организации ООО «Кройл» для дальнейшей оптовой и розничной продажи без участия организаций-контрагентов ООО «Восток-Контур», ООО «Топливная компания Атлас». Выручка от реализации нефтепродуктов ООО «Нефтеком» в рамках договора комиссии является собственной выручкой заявителя, не учтенной в целях налогообложения.

Копии указанного акта проверки на 209 листах вручены главному бухгалтеру общества лично под роспись с приложениями в виде сшивок на 5485 листах 30.11.2011; направлены инспекцией по юридическому и почтовому адресам сопроводительными письмами от 30.11.2011 №2.10-10/726 и получены 12.12.2011 и 13.12.2011 уполномоченными представителями общества, что подтверждается почтовыми уведомлениями, письмом ОСП Красноярский почтамт от 05.12.2011 №26.05.1.4-6/311, доверенностями от 01.01.2011 №№ М-1, М-7.

Извещением от 16.12.2011 №2.10-10/30, врученным руководителю общества в тот же день, заявитель приглашен на рассмотрение материалов проверки в 10 часов 00 минут 17.01.2012.

17.01.2012 в связи с представленным директором ООО «Нефтеком» ходатайством от 17.01.2012 исх. №13 о переносе даты рассмотрения материалов выездной налоговой проверки в связи с его нахождением в командировке в период с 16.01.2012 по 27.01.2012, налоговым органом приняты решение №2.11-01/9/13 о переносе рассмотрения материалов налоговой проверки и решение №2.11 -01/9/14 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки (протокол рассмотрения материалов проверки №83).

Извещением от 17.01.2012 №2.11-01/30/1 налогоплательщик приглашен на рассмотрение акта и иных материалов проверки на 10 часов 00 минут 31.01.2012 (вх. штамп канцелярии от 30.01.2012 №39). По ходатайству общества налоговым органом приняты решение №2.11-01/9/16 об отложении рассмотрения материалов проверки на 10 часов 00 минут 14.02.2012 (вх. штамп от 02.02.2012 №44) и решение №2.11-01/9/15 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки (вх. штамп от 02.02.2012 №46), что подтверждается в том числе протоколом рассмотрения материалов проверки №197. Налоговый орган направил в адрес общества телеграмму с извещением о рассмотрения материалов проверки в 10 часов 00 минут 14.02.2012 (телеграмма вручена 03.02.2012).

Заместителем начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №17 по Красноярскому краю 14.02.2012 в отсутствие надлежащим образом уведомленного налогоплательщика (протокол рассмотрения материалов проверки от 14.02.2012 №288), принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения                      №2.11-01/2/2, которым ООО «Нефтеком», в числе прочего, привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 3 054 648 рублей, обществу доначислен налог на прибыль в сумме 45 819 728 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 14 012 982 рубля 15 копеек, налог на добавленную стоимость в сумме 42 736 098 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 17 184 044 рублей 98 копеек. Решение № 2.11-01/2/2 вручено главному бухгалтеру общества 17.02.2012 лично под роспись.

В порядке пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации                     ООО «Нефтеком» обжаловало решение № 2.11-01/2/2 в вышестоящий налоговый орган -Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю. Решением Управления от 24.05.2012 №2.12-15/07733 апелляционная жалоба налогоплательщика удовлетворена в части признания недопустимыми доказательствами протоколов допросов от 26.07.2011 № 77, от 11.08.2011 № 2.10-10\98, от 17.10.2011 № 2.17-36М42, действий по невручению приложения к протоколу осмотра от 20.05.2011 № 149 в виде фотоснимков.

По результатам рассмотрения Интернет-обращения общества от 02.08.2012 Федеральной налоговой службой Российской Федерации принято решение от 13.11.2012 №СА-4-9/19108@ об оставлении решений нижестоящих налоговых органов (в обжалуемой части) без изменения.

Не согласившись с решением налогового органа от 14.02.2012 № 2.11-01/2/2 в части, считая его нарушающим права и законные интересы налогоплательщика, ООО «Нефтеком» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании его недействительным в части.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федера­ции каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Судом первой инстанции установлено и обществом не оспаривается соблюдение инспекцией процедуры вынесения оспариваемого решения от 14.02.2012 № 2.11-01/2/2, предусмотренной статьями 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации, надлежащее извещение общества о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, предоставление обществу возможности ознакомиться с материалами налоговой проверки и представить свои возражения.

Согласно оспариваемому решению инспекции основанием для доначисления спорных сумм налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (далее – НДС), соответствующих сумм пени и штрафа (см. расчет т. 1 л.д. 153) послужил вывод инспекции о том, что общество при определении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль в 2008 году не учитывало доходы от реализации нефтепродуктов, оформленной фиктивным документооборотом как реализация в рамках договора комиссии от 04.08.2005 № 14/К-05, заключенного с ООО «Топливная компания «Атлас», а выручка от реализации нефтепродуктов в рамках договора комиссии является собственной выручкой заявителя, не учтенной в целях налогообложения.

По результатам рассмотрения заявления общества суд первой инстанции признал обоснованными выводы инспекции об отсутствии реальных хозяйственных отношений между обществом и ООО «Топливная компания «Атлас», оформленных договором комиссии от 04.08.2005 № 14/К-05. На основании представленных в материалы дела доказательств суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявитель в проверяемом периоде самостоятельно реализовывал товар вне рамок договора