Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.08.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить определение первой инстанции (ст.272 АПК),Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

02 августа 2013 года

Дело №

г. Красноярск

А33-920/2013

Резолютивная часть постановления объявлена «24» июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен          «02» августа 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Морозовой Н.А., Севастьяновой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретаря судебного заседания Хрущевой М.А.

при участии:

от заявителя (ООО «Северное Транспортное предприятие») -  Головизина А.В., представителя по доверенности от 21.02.2013, Мыглан А.С., представителя  по доверенности от 21.02.2013;

от ответчика (муниципального казенного учреждения «Управления по содержанию и строительству автомобильных дорог г. Норильска») -  Лепешева В.А., представителя по доверенности от 15.03.2013 № 209;

от ответчика (ООО «Байкал-2000») - Папамери А.Н., на основании доверенности от 25.03.2013;

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю) - Смирновой Н.В., представителя по доверенности от 08.05.2013;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Северное Транспортное Предприятие»

на определение от «06» мая 2013 года и решение от 06 мая 2013 года

Арбитражного суда Красноярского края по делу  № А33-920/2013,

принятые судьей Ивановой Е.А.

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Северное Транспортное Предприятие» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 19.12.2012 № 1055,  к муниципальному учреждению «Управление муниципального заказа Администрации                                    г. Норильска» (далее – уполномоченный орган) о признании незаконным оформленного протоколом № 0319300010112001079-1 от 11.12.2012 отказа аукционной комиссии в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме № ОАЭФ-ООРиУ-586-12 на право заключения контракта на выполнение комплекса работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения муниципального образования город Норильск (автодорога Норильск - Талнах ПК44+40-ПК197+92, автодорога подъезд к гидропорту «Валек»); о признании недействительным открытого аукциона в электронной форме № ОАЭФ-ООРиУ-586-12 на право заключения контракта на выполнение комплекса работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения муниципального образования город Норильск (автодорога Норильск - Талнах ПК44+40-ПК197+92, автодорога подъезд к гидропорту «Валек»);  к муниципальному казенному учреждению «Управление по содержанию и  строительству автомобильных дорог г. Норильска» (далее – заказчик), к обществу с ограниченной ответственностью (ООО) «Байкал-2000» о признании недействительным муниципального контракта от 24.12.2012 №137239.

Определением от 06 мая 2013 года прекращено производство по требованию   о признании незаконным оформленного протоколом от 11.12.2012 № 0319300010112001079-1 отказа аукционной комиссии в допуске заявителя к участию в открытом аукционе в электронной форме № ОАЭФ-ООРиУ-586-12.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 06 мая 2013 года в удовлетворении остальных требований общества отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на определение суда первой инстанции, в которой просит отменить указанный судебный акт. Заявитель жалобы указывает, что им оспорен не протокол аукционной комиссии, а отказ в допуске        к участию в аукционе. Возможность обжалования в судебном порядке отказа в допуске к участию в конкурсе или аукционе прямо предусмотрена частью 5 статьи 12, частью 1 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон №94-ФЗ), поэтому заявленное требование подлежит рассмотрению арбитражным судом.

Определением от 10 июня 2013 года Третий арбитражный апелляционный суд в соответствии с частью 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации перешел к рассмотрению дела №А33-920/2013 в части требования о признании незаконным отказа аукционной комиссии в допуске  заявителя  к участию в открытом аукционе  по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации       для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Также общество обратилось в Третий арбитражный суд с апелляционной жалобой на решение от 06 мая 2013 года, в которой просит отменить решение суда первой инстанции   и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Из апелляционной жалобы следует, что в нарушение статьи 71, пункта 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции не дал оценки доводам заявителя о соответствии его аукционной заявки требованиям аукционной документации, невозможности достоверно указать конкретные координаты цветности краски на этапе подачи заявки на участие в аукционе.

Аукционной документацией установлено, что при производстве работ должны использоваться лакокрасочные материалы, координаты цветности которых должны соответствовать ГОСТ Р 52575-2006, поэтому заявитель считает, что в соответствии с подпунктом «б» пункта 3 части 4 статьи 41.8 Федерального закона №94-ФЗ в условиях отсутствия в аукционной документации максимальных/минимальных значений показателей участнику размещения заказа достаточно выразить свое согласие использовать в работе товары, соответствующие ГОСТ.

Ссылаясь на таблицу 1 пункта 5.1.1 ГОСТ Р 52575-2006, заявитель указывает, что определение координат цветности предполагает вычисление среднего арифметического девяти разных координат цветности при измерении трех образцов, следовательно, на этапе подачи заявки не представляется  возможным достоверно указать конкретные координаты цветности (конкретную точку).

По мнению заявителя, аукционная комиссия вышла за переделы своих полномочий, так как проверяла первые части заявки не только на соответствие аукционной документации, но и письму заказчика исх.№НАД/1101 от 11.12.2012, согласно которому правильным предложением будет то, которое содержит ссылку на ГОСТ Р 52575-2006 и конкретное значение координат цветности. Однако соответствующие  изменения в аукционную документацию в порядке части 7 статьи 41.7 Федерального закона №94-ФЗ не были внесены.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда о том, что уполномоченным органом не допущено существенных нарушений при проведении торгов, так как при  рассмотрении настоящего спора подлежала применению специальная норма -  часть 6 статьи 12 Федерального закона  №94-ФЗ, предусматривающая, что незаконный отказ в допуске к участию в торгах является основанием для признания судом торгов недействительными по иску заинтересованного лица.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу просит отказать в ее удовлетворении, указывая, что решение аукционной комиссии об отказе в допуске общества к участию в аукционе соответствует пункту 2 части 4 статьи 41.9 Федерального закона №94-ФЗ, поскольку им в первой части заявки на участие в аукционе не были указаны конкретные координаты цветности х,у при геометрии 45/0 предлагаемых к использованию лакокрасочных материалов.

Заказчик в отзыве на апелляционную жалобу и дополнительных пояснениях к отзыву не согласился с изложенными в доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения, полагая, что в соответствии с абзацем 3 пункта 24 аукционной документации, приложением №4 «Ведомость материальных ресурсов» заявитель в первой части аукционной заявки должен был указать конкретный показатель координат цветности х,у, соответствующий предложенному им цвету лакокрасочного материала, учитывая, что изложенная в апелляционной жалобе методика измерения координат цветности подтверждает возможность указания конкретных показателей.

ООО «Байкал-2000» в отзыве на апелляционную жалобу также не согласилось с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, полагая, что неуказание заявителем в первой части заявки основной характеристики  предлагаемой к использованию краски является нарушением требований аукционной документации и законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд.

Муниципальное учреждение «Управление муниципального заказа Администрации                         г. Норильска» о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб извещено в соответствии           с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как определения о принятии апелляционной жалобы от 27 мая 2013 года и от  05 июня                   2013 года ему направлены,  публичные извещения о назначении рассмотрения апелляционных жалоб, в том числе после отложения судебного разбирательства и объявлении перерыва размещены на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)).

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы рассматриваются в отсутствие представителя муниципального учреждения «Управление муниципального заказа Администрации г. Норильска».

В связи с рассмотрением требования заявителя о признании незаконным отказа аукционной комиссии в допуске  заявителя  к участию в открытом аукционе  по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации  для рассмотрения дела в суде первой инстанции, судом апелляционной инстанции удовлетворены ходатайства заявителя и третьих лиц о приобщении к материалам дела копии контракта от 24.12.2012 № 137235, копии протокола испытаний № 31 КР12 от 28.04.2012; копии протокола испытаний ГУП МО «Лабораторно-исследовательский центр», копии письма общества от 22.04.2013; экспертного мнения от 24.04.2013; копии письма общества от 08.05.2013; копии письма Лакокрасочного завода «Колорит» от 15.05.2013 № 173; копии протокола испытаний № 31КР12; распечатка с сайта в сети Интернет о местонахождении протоколов испытаний; копий паспортов качества                                     №№ 145,256, 1698.

Апелляционные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 статьи 12 Федерального закона № 94-ФЗ решение заказчика, уполномоченного органа, конкурсной или аукционной комиссии об отстранении участника размещения заказа от участия в конкурсе или аукционе либо решение конкурсной или аукционной комиссии об отказе в допуске к участию в конкурсе или аукционе может быть обжаловано таким участником в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом.

Согласно части 1 статьи 57 Федерального закона №94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном настоящей главой, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, не является препятствием для обжалования участником размещения заказа действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в судебном порядке.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 18.08.1992 № 12/12               «О некоторых вопросах подведомственности дел судам и арбитражным судам» когда имеется указание о рассмотрении дела в судебном порядке, следует исходить из субъектного состава участников и характера спорных правоотношений, если иное не предусмотрено законом.

Оспариваемый отказ аукционной комиссии затрагивает права и законные интересы заявителя - юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку препятствует ему участвовать в аукционе. Исходя из субъектного состава участников           и характера спорных правоотношений, рассмотрение настоящего спора в соответствии со статьями 27 и 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  подведомственно арбитражному суду.

При таких обстоятельствах, требование о признании незаконным отказа аукционной комиссии в допуске  к участию в аукционе подлежит рассмотрению в арбитражном суде. Допущенное судом первой инстанции неправильное применение норм процессуального права привело к принятию незаконного судебного акта о прекращении производства                                       по рассматриваемому требованию.

Суд первой инстанции необоснованно привел ссылку на правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 28.10.2010 №7171/10, поскольку в нем не содержится толкование подлежащих применению                               в рассматриваемом деле норм Федерального закона №94-ФЗ, устанавливающего возможность обжалования в судебном порядке отказа в допуске к участию в аукционе.

В пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено,   что если при рассмотрении апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции, в котором содержатся выводы в отношении части требований, рассмотренных по существу, а другие требования оставлены без рассмотрения или по ним прекращено производство, суд апелляционной инстанции установит, что имеются основания для отмены судебного акта в части оставления заявления без рассмотрения (прекращения производства), то он переходит к рассмотрению