Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.08.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить определение первой инстанции (ст.272 АПК),Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

дела в этой части по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в соответствии с частью 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 06 мая 2013 года по делу                       №А33-920/2013 об отказе в удовлетворении остальных требований общества, в котором имеется указание на прекращение производства по требованию о признании незаконным отказа в допуске к участию в аукционе, обжаловано заявителем в Третий арбитражный апелляционный суд. Определением апелляционного суда от 05 июня 2013 года апелляционная жалоба принята               к производству, ее рассмотрение назначено на 19 июля 2013 года в 12 часов 30 минут.

В связи с изложенным определение суда первой инстанции от 06 мая 2013 года о прекращении производства по делу в части требования заявителя о признании незаконным отказа в допуске к участию в аукционе подлежит отмене в связи с неправильным применением норм процессуального права.

Обществом требование о признании незаконным отказа в допуске к участию в аукционе заявлено по тем же фактическим и правовым основаниям, что и иные требования, в отношении которых судом первой инстанции по настоящему делу вынесено решение, поэтому, учитывая разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащиеся   в пункте 28 постановления  от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционные жалобы заявителя в одном производстве.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Уполномоченным органом на основании заявки заказчика  на официальном сайте в сети «Интернет» размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме                     № ОАЭФ-ООРиУ-586-12 на право заключения контракта на выполнение комплекса работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения муниципального образования город Норильск (автодорога Норильск - Талнах ПК44+40- ПК197+92, автодорога подъезд к гидропорту «Валек»).

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 11.12.2012 № 0319300010112001079-1 обществу отказано в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме в связи с несоответствием сведений, содержащихся в первой части заявки, требованиям пункта 2 части 4 статьи 41.8 Федерального закона №94-ФЗ и раздела 1.3 документации об аукционе, поскольку заявителем не были указаны конкретные показатели лакокрасочных материалов, установленные в части II «Техническое задание» документации об аукционе в электронной форме, а именно, показатели угловой точки, предусмотренные диапазоном координат цветности х,у по ГОСТ Р 52575-2006.

На основании части 10 статьи 41.9 Федерального закона № 94-ФЗ ввиду признания только одного участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, его участником,  аукцион в электронной форме признан несостоявшимся.

Согласно протоколу подведения итогов от 12.12.2012 № 0319300010112001079-3 заявка                ООО «Байкал-2000» соответствует требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

По результатам аукциона между заказчиком и ООО «Байкал-2000» 24.12.2012 заключен муниципальный контракт № 137235.

Общество, не согласившись с  отказом аукционной комиссии в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме, обратилось с жалобой в антимонопольный орган, который  решением от 19.12.2012 № 1055 признал жалобу необоснованной.

Заявитель, полагая, что первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме соответствует требованиям аукционной документации и законодательству о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд, оспорил в судебном порядке отказ аукционной комиссии в допуске к участию в аукционе и  решение антимонопольного органа от 19.12.2012 № 1055; а также в связи с незаконным отказом в допуске к участию в аукционе заявил исковые требования о признании недействительными открытого аукциона в электронной форме  № ОАЭФ-ООРиУ-586-12 и муниципального контракта от 24.12.2012 № 137239.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителей и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом № 94-ФЗ.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона № 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов.

Размещение заказа согласно части 1 статьи 10 Федерального закона № 94-ФЗ может осуществляться путем проведения торгов, в том числе в форме аукциона в электронной форме.

Порядок размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме установлен главой 3.1 Федерального закона № 94-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ  документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об открытом аукционе в электронной форме согласно пункту части 4                  статьи 41.6 Федерального закона №94-ФЗ должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Инструкцией по заполнению заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме указано, что во избежание пропуска наименований товаров, отраженных в части II «Техническое задание» настоящей документации об аукционе (ведомости материальных ресурсов), участник размещения заказа для подготовки согласия в отношении предлагаемых для использования товаров может воспользоваться непосредственно самой ведомостью материальных ресурсов, в которой оговорит значения эквивалентности и товарные знаки (при их наличии) предлагаемых эквивалентных товаров, и укажет конкретные показатели товаров, соответствующие значениям, установленным в ведомости материальных ресурсов, которые представлены без указания на товарные знаки.

Несоблюдение указанных требований либо отсутствие в согласии участника размещения заказа полной информации обо всех товарах, оговоренных в части II «Техническое задание» документации об аукционе (ведомости материальных ресурсов), является основанием для принятия аукционной комиссией решения о признании заявки участника не соответствующей требованиям, установленным настоящей документацией об аукционе.

Требования к применяемым лакокрасочным материалам при производстве работ по содержанию представлены в приложении № 3 (ведомость материальных ресурсов) к техническому заданию: массовая доля нелетучих веществ: 79%; условная вязкость: 170 с; коэффициент яркости для материала белого цвета: 85%; адгезия покрытия: 1 балл; стойкость покрытий к статическому воздействию воды и растворов NaCl по ГОСТ Р 52575-2006: 100 часов; плотность 1,58 г/см?, координаты цветности х,у при геометрии измерения 45/0 соответствует требованиям                      ГОСТ Р 52575-2006.

Поскольку аукционная документация не содержит указания на товарный знак лакокрасочных материалов, подлежащих применению, первая часть заявки на участие в открытом аукционе в  электронной форме в силу подпункта «б» пункта 3  части 4 статьи 41.8 Федерального закона                № 94-ФЗ должна содержать конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара.

Суд первой инстанции, признавая правомерным отказ аукционной комиссии в допуске  к участию в аукционе, исходил из того, что  первая часть аукционной заявки общества не соответствует требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме, так как в ней  в отношении подлежащих использованию лакокрасочных материалов не указаны конкретные координаты цветности х,у при геометрии измерения 45/0.

Данный вывод суда основан на неправильном применении норм материального права и не соответствует имеющимся в деле доказательствам.

Первая часть заявки общества на участие в открытом аукционе в электронной форме                       № ОАЭФ-ООРиУ-586-12 в отношении лакокрасочных материалов полностью производит требования аукционной документации, содержащиеся в части II «Техническое задание» документации об аукционе (ведомости материальных ресурсов), в ней отсутствует указание на товарные знаки подлежащих использованию лакокрасочных материалов.

Согласно требованиям аукционной документации установлены конкретные значения показателей подлежащих использованию лакокрасочных материалов в отношении  массовой доли нелетучих веществ, условной вязкости, коэффициента яркости для материала белого цвета, адгезии покрытия, стойкости покрытий к статическому воздействию воды и растворов NaCl по ГОСТ Р 52575-2006, плотности.

Вместе с тем значения координат цветности подлежащих использованию лакокрасочных материалов аукционной документацией не установлены. В связи с этим заявитель, направляя первую часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, в соответствии с  подпунктом «б» пункта 3  части 4 статьи 41.8 Федерального закона № 94-ФЗ не должен был и не мог указывать конкретные показатели координат цветности лакокрасочных материалов, поскольку их значения не были установлены  аукционной документацией.

Указание обществом в первой части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме на использование лакокрасочных материалов, координаты цветности х,у при геометрии измерения 45/0 которых соответствуют требованиям ГОСТ Р 52575-2006 произведено в соответствии с требованиями аукционной документации.

В соответствии частью 1 статьи 41.9 Федерального закона  № 94-ФЗ аукционная комиссия должна была проверить соответствие первой части аукционной заявки общества на соответствие требований аукционной документации,  и отказать в допуске к участию в открытом аукционе только по основаниям, предусмотренным частью 4 указанной статьи, учитывая, что согласно  части 5 данной статьи  отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по иным основаниям не допускается.

Основанием отказа в допуске общества к участию в открытом аукционе в электронной форме аукционная комиссия указала несоответствие  первой части его аукционной заявки требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме, так как в ней  в отношении подлежащих использованию лакокрасочных материалов не указаны конкретные координаты цветности х,у при геометрии измерения 45/0.

Доводы лиц, участвующих в деле, о невозможности (возможности) определения конкретных показателей координат цветности подлежащих использованию лакокрасочных материалов суд апелляционной инстанции считает не имеющими значения для правильного рассмотрения дела, так как значения координат цветности лакокрасочных материалов аукционная документация не содержит, при подаче заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказов не обязан иметь в наличии соответствующие материалы, а должен в первой части аукционной заявки выразить согласие на применение материалов, соответствующих требованиям аукционной документации, данная обязанность заявителем исполнена.

Суд апелляционной инстанции считает, что поскольку в части указания показателей подлежащих применению лакокрасочных материалов первая часть аукционной заявки общества соответствовала требованиям аукционной документации, отказ аукционной комиссии в допуске к участию в аукционе не соответствует положениям подпункта «б» пункта 3  части 4 статьи 41.8.  частям 1, 4, 5 статьи 41.9 Федерального закона  № 94-ФЗ, нарушает права заявителя на участие в торгах и на основании статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит признанию незаконным.

Антимонопольный орган, рассмотрев жалобу общества на отказ аукционной комиссии в допуске к участию в аукционе   в порядке статей 58-60 Федерального закона №94-ФЗ, решением  от 19.12.2012 № 1055 признал жалобу необоснованной, так как согласился с выводом аукционной комиссии о несоответствии  первой части аукционной заявки общества требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме из-за отсутствия в ней  конкретных координат цветности х,у при геометрии измерения 45/0 подлежащих использованию лакокрасочных материалов.

Учитывая вышеизложенный вывод о незаконности  отказа аукционной комиссии в допуске заявителя к участию в аукционе, суд апелляционной инстанции считает, что решение антимонопольного органа от 19.12.2012 № 1055 также не соответствует положениям подпункта «б» пункта 3  части 4 статьи 41.8,  частям 1, 4, 5 статьи 41.9 Федерального закона  № 94-ФЗ и нарушает права заявителя на рассмотрение его жалобы, связанной с участием в размещении заказа для муниципальных нужд, в соответствии с законодательством, регулирующим данные правоотношения, поэтому в соответствии со статьями 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит признанию недействительным.

Суд первой инстанции, исходя из вывода о правомерности отказа в допуске общества к участию в открытом аукционе в электронной форме, руководствуясь статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, признал, что проведение торгов и заключение по их результатам