Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.09.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

12 сентября 2013 года

Дело №

г. Красноярск

А69-2680/2012

Резолютивная часть постановления объявлена «05» сентября 2013  года.

Полный текст постановления изготовлен          «12» сентября 2013  года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Радзиховской В.В.,

судей: Магда О.В., Бутиной И.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Савицкас Н.В.,

при участии:

от  заявителя (ОАО  «ТГК-11») - Баклановой М.В. – представителя по доверенности от 15.10.2012;

от должника (ОАО  «Тываэнергосбыт») - Шулуу Д.Г. – представителя по доверенности от  11.10.2012,     рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества  «ТГК-11»

на  определение  Арбитражного суда Республики Тыва

от «28» мая  2013  года по делу № А69-2680/2012, принятое судьей Чамзы-Ооржак А.Х.,

установил:

22.11.2012  открытое акционерное общество «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)»   обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании Открытого акционерного общества «Тываэнергосбыт» (ОГРН 1061701024065, ИНН 1701040660; далее - ОАО «Тываэнергосбыт», должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 13.12.2012   заявление открытого акционерного общества «Енисейская территориальная генерирующая компания принято к производству, возбуждено производство по делу № А69-2680/2012.

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 21.03.2013 во введении наблюдения в отношении ОАО «Тываэнергосбыт» отказано, заявление о признании должника несостоятельным (банкротом) оставлено без рассмотрения в порядке пункта 3 статьи 48 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве).

08.05.2013 открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания №11» (ОГРН 1055406226237, ИНН 5406323202; далее - ОАО «ТГК-11», заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к ОАО «Тываэнергосбыт» о признании его несостоятельным (банкротом) и включении требований в общей сумме задолженности 5 484 241 рубль 42 копейки в реестр требований кредиторов третьей очереди.

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 08.05.2013   заявление ОАО «ТГК-11» принято к производству.

Определением суда от 28 мая 2013 года отказано во введении процедуры наблюдения в отношении ОАО «Тываэнергосбыт», производство по делу №А69-2680/2012 о признании должника - ОАО «Тываэнергосбыт» несостоятельным  (банкротом) прекращено.

Не согласившись с данным судебным актом,  ОАО «ТГК-11» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда от 28.05.2013 и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что материалами дела не подтвержден статус должника как сетевой организации и соответственно, как субъекта естественной монополии, в отношении которого применим особый порядок признания должника банкротом. Само по себе включение должника в  2009 году в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, не означает, что в 2013 году им эта деятельность также осуществляется. Судом не проверен факт наличия у должника на праве собственности имущества, позволяющего бы оказывать услуги по передаче электрической энергии. При этом иных доказательств оказания должником услуг по передаче электрической энергии   не представлено. По мнению заявителя, в соответствии со статьей 5 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-ФЗ доминирующее положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, предполагается и не  требует его дополнительного признания путем включения данного субъекта в реестр субъектов, имеющих доминирующее  положение на товарном рынке. Согласно реестру субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, размещенном на сайте ВСФ России, на территории Республики Тыва к субъектам естественной монополии в сфере услуг по передаче электрической или тепловой энергии относится открытое акционерное общество «Тываэнерго», иных субъектов не имеется. Федеральная антимонопольная служба не полномочна определять наличие у лица статуса субъекта естественной монополии.

Должник  в отзыве на апелляционную жалобу отклонил доводы открытого акционерного общества  «ТГК-11», изложенные в апелляционной жалобе, просил определение Арбитражного суда Республики Тыва от 28 мая 2013 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.07.2013 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 05.09.2013.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали свои правовые позиции.

Судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела представленные   открытым акционерным обществом «Тываэнергосбыт»   в обоснование своих возражений на доводы апелляционной жалобы   дополнительные документы, приложенные к отзыву на апелляционную жалобу, а именно: копии протокола № 45 заседания  Совета директоров ОАО «Тываэнергосбыт» от 26.04.2013; копии аналитического отчета розничного рынка электрической энергии (мощности) от 30.08.2010; копии договора на оказание услуг по передаче электрической энергии № 7418.37 от 15.04.2013 с приложениями к нему; копии платежного поручения № 1005 от 17.05.2013 на сумму 42770 рублей; копии платежного поручения № 1033 от 20.05.2013 на сумму 321805 рублей; копии платежного поручения № 1070 от 21.05.2013 на сумму 892860 рублей; копи платежного поручения № 1036 от 20.05.2013 на сумму 32185 рублей; копии платежного поручения № 1864 от 22.08.2013 на сумму 2110385 рублей 29 копеек; копии платежного поручения № 1884 от 23.08.2013 на сумму 71300 рублей; копии платежного поручения № 1893 от 26.08.2013 на сумму 500000 рублей; копии платежного поручения № 1919 от 27.08.2013 на сумму 828700 рублей; копии платежного поручения № 1923 от 28.08.2013 на сумму 289957 рублей 90 копеек; копии платежного поручения № 1924 от 28.08.2013 на сумму 355059 рублей 14 копеек; копии платежного поручения № 1937 от 02.09.2013 на сумму 50171 рублей; копии платежного поручения №  1938 от 02.09.2013 на сумму 278668 рублей 09 копеек, так как документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Также, судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство открытого акционерного общества  «ТГК-11» о приобщении к материалам дела дополнительных  документов, а именно:  копии извлечения из Реестра субъектов явственных монополий; копии распечатки с сайта ОАО «Тываэнергосбыт»; копии распечатки с сайта ОАО «Тываэнерго»; копии распечатки с сайта Службы по тарифам Республики Тыва, в связи с необходимостью исследования и оценки обстоятельств дела, которые  имеют существенное значение для рассмотрения спора по существу (часть 5 пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда   Российской Федерации № 36 от 28.05.2009).

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

 Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 07.05.2013 № 582 следует, что основным видом экономической деятельности общества является распределение электроэнергии, дополнительным – передача электроэнергии, производство пара и горячей воды (тепловой энергии) тепловыми электростанциями.

Пунктом 3.2. Устава ОАО «Тываэнергосбыт» предусмотрено, что предметом его деятельности является, в том числе, реализация (продажа) электрической энергии (мощности) на оптовом и розничных рынках электрической энергии (мощности) потребителям (в том числе гражданам).

ОАО «Тываэнергосбыт» включено в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными рынками установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, в соответствии с которым доля общества на рынке передачи электроэнергии составляет 65 % (Приказ № 1 от 29.05.2009 г.)

Как видно из материалов дела, приказом Федеральной службы по тарифам от 26.07.2007 №189-э ОАО «Тываэнергосбыт» включено в реестр гарантирующих поставщиков в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО «Тываэнергосбыт», к которым присоединены потребители, подлежащие обслуживанию указанным гарантирующим поставщиком на территории Республики Тыва:

- г. Кызыл,

- Кызылский кожуун, кроме арбан Уш-Белдир в составе городского поселения Каа-Хем;

- г. Туран Пий-Хемского кожууна;

- Пий-Хемский кожуун, кроме сумона Севи, сумона Хут;

- г. Шагонар Улуг-Хемского кожууна;

- г. Ак-Довурак Барун-Хемчикского кожууна - Чаа-Хольский, Барун-Хемчикский, Дзун-Хемчикский, Сут-Хольский, Овюрский, Тандинский, Эрзинский, Чеди-Хольский, Тес-Хемский, Каа-Хемский, Бай-Тайгинский кожууны.

Учитывая, что согласно Реестру административно-территориального деления Республики Тыва, утвержденного постановлением Законодательной палаты Великого Хурала Республики Тыва от 21.12.2005 № 1648 ЗП-1, Республика Тыва состоит из двух городов республиканского подчинения, 17 кожуунов и 4 городов кожуунного подчинения, то в данном случае ОАО «Тываэнергосбыт» является гарантирующим поставщиком электрической энергии в отношении большинства кожуунов и городов на территории Республики Тыва, а именно: 13 кожуунов, 2 городов республиканского подчинения и 2 городов кожуунного подчинения.

Из материалов дела следует, что задолженность в сумме 5 484 241 рубль 42 копейки, подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2013 по делу № А40-148391/2012, исполнительным листом от 18.04.2013 по делу № А40-148391/2012.

Вместе с тем, заявитель не представил доказательств, подтверждающих обращение взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Закона об исполнительном производстве, за счет которого требования заявителя по вышеназванному судебному акту Арбитражного суда города Москвы не были удовлетворены в полном объеме.

Кроме того, должником производится оплата задолженности кредитору, что  подтверждается платежными поручениями.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Отказывая в удовлетворении заявления о введении в отношении должника процедуры наблюдения и прекращая производство по делу о банкротстве, суд первой инстанции исходил из того, что у должника, являющегося субъектом естественной монополии, признаки банкротства, предусмотренные статьей 197 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), отсутствуют.

При этом суд первой инстанции указал, что заявителем не представлены доказательств, подтверждающих обращение взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Закона об исполнительном производстве, за счет которого требования заявителя по решению Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2013 по делу № А40-148391/2012 не были удовлетворены в полном объеме (пункт 3 статьи 197 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 1 статьи 197 Закона о банкротстве  для целей данного Федерального закона под субъектом естественной монополии понимается организация, осуществляющая производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг) в условиях естественной монополии.

В силу статьи 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественной монополии, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

В соответствии со статьей 4 указанного Федерального закона услуги по передаче электрической энергии являются сферой деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно части 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, услуги по осуществлению мероприятий по технологическому присоединению к электрической сети оказываются непосредственно с целью обеспечения возможности последующей передачи электрической энергии для потребителя.

Судом первой инстанции установлено, что приказом Федеральной службы по тарифам от 26.07.2007 № 189-э ОАО «Тываэнергосбыт» включено в реестр гарантирующих поставщиков в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО «Тываэнергосбыт», к которым присоединены потребители, подлежащие обслуживанию указанным гарантирующим поставщиком на территории Республики Тыва:

- г. Кызыл,

- Кызылский кожуун, кроме арбан Уш-Белдир в составе городского поселения Каа-Хем;

- г. Туран Пий-Хемского кожууна;

- Пий-Хемский кожуун, кроме сумона Севи, сумона Хут;

- г. Шагонар Улуг-Хемского кожууна;

- г. Ак-Довурак Барун-Хемчикского кожууна 5

- Чаа-Хольский, Барун-Хемчикский, Дзун-Хемчикский, Сут-Хольский, Овюрский, Тандинский, Эрзинский, Чеди-Хольский, Тес-Хемский, Каа-Хемский, Бай-Тайгинский кожууны.

Учитывая, что согласно Реестру административно-территориального деления Республики Тыва, утвержденного постановлением Законодательной палаты