Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.09.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» проведена в отношении заявителя внеплановая выездная проверка без согласования с органом прокуратуры и предварительного уведомления общества о проведении такой проверки по следующим основаниям.

Отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля регулирует Федеральный закон от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Закон № 294-ФЗ).

В соответствии с пунктом 5 части 4 статьи 1 Закона № 294-ФЗ особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении, в частности, федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции.

Согласно пункту 2 статьи 32 Закона № 115-ФЗ к отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации, работодателей, заказчиков работ (услуг), и к отношениям, связанным с исполнением юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязанностей, возложенных на них как на принимающую (приглашающую) сторону, применяются положения Закона № 294-ФЗ с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных пунктами 3 - 10 статьи 32 Закона № 115-ФЗ.

Подпунктом 3 пункта 5 статьи 32 Закона № 115-ФЗ установлено, что основанием для проведения внеплановой проверки является выявление факта возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований.

Предварительное уведомление работодателя, заказчика работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороны о проведении внеплановой выездной проверки по основанию, указанному в подпунктах 2 и 3 пункта 5 статьи 32 Закона № 115-ФЗ, не допускается (пункт 10 статьи 32 Закона № 115-ФЗ).

В силу пункта 9 статьи 32 Закона № 115-ФЗ согласование внеплановой выездной проверки с органами прокуратуры предусмотрено только по основанию, указанному в подпункте 2 пункта 5 статьи 32 Закона № 115-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Таким образом, действующее законодательство не предусматривает предварительное уведомление работодателя, заказчика работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороны о проведении внеплановой выездной проверки в случае, когда в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения обязательных требований, выявлен факт возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной указанных требований.

По согласованию с органом прокуратуры внеплановая выездная проверка проводится органом государственного контроля (надзора) только в случае поступления в орган государственного контроля (надзора) обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, профессиональных союзов, из средств массовой информации о фактах нарушений работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований.

Как следует из материалов дела, внеплановая выездная проверка иностранных граждан на предмет соблюдения миграционного законодательства по адресу: г. Красноярск, пр. имени газеты «Красноярский рабочий», д. 8, проведена сотрудниками ОИК УФМС России по Красноярскому краю на основании распоряжения № 11 от 05.02.2013. В результате проведенной проверки административным органом выявлен факт нарушения обществом пункта 4 статьи 13 Закона          № 115-ФЗ, то есть, факт нарушения обществом указанных норм действующего законодательства выявлен в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения обязательных требований миграционного законодательства. Обществом в материалы дела не представлено доказательств, опровергающих данный вывод или подтверждающих проведение внеплановой проверки на основании подпункта 2 пункта 5 статьи 32 Закона № 115-ФЗ.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соблюдении ОИК УФМС России по Красноярскому краю порядка проведения внеплановой проверки, поскольку в силу указанных норм согласование с органом прокуратуры при проведении органом государственного контроля (надзора) внеплановой выездной проверки на основании, предусмотренном в подпункте 3 пункта 5 статьи 32 Закона № 115-ФЗ, не требуется, как и предварительное уведомление работодателя о проведении такой проверки.

Таким образом, довод общества о проведении внеплановой выездной проверки в отношении общества без согласования с органом прокуратуры и предварительного уведомления общества о проведении такой проверки судом апелляционной инстанции отклоняется, как основанный на неправильном толковании норм права.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию к статье 18.15 КоАП РФ в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации определяет Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Закон №115-ФЗ).

В соответствии со статьей 2 Закона № 115-ФЗ под трудовой деятельностью иностранного гражданина понимается работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг); под разрешением на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Пунктом 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ установлено, что иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Из акта проверки от 12.02.2013 № 11, протокола осмотра территории от 12.02.2013, протокола об административном правонарушении от 06.03.2013 АА № 274, следует, что обществом в нарушение пункта 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ привлечен к трудовой деятельности (на момент проверки осуществлял уборку строительного мусора на втором этаже строящегося торгового комплекса по адресу: г. Красноярск, пр. имени газеты «Красноярский рабочий», д. 8) гражданин Таджикистана Рафиев Носирджон Сайфуллоевич, прибывший на территорию Российской Федерации в порядке, не требующем получения визы, в отсутствие разрешения на работу.

Суд апелляционной инстанции находит несостоятельным довод общества о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства допуска иностранного гражданина к выполнению работ именно обществом на основании следующего.

С учетом примечания к статье 18.15 КоАП РФ не подписание с иностранным гражданином трудового либо гражданско-правого договора при фактическом допуске его к выполнению работ или оказанию услуг не имеет правового значения при установлении объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ. Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

В пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 17.02.2011 №11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности лиц за совершение правонарушений, установленных частями 1 и 2 статьи 18.15 КоАП РФ, судам необходимо принимать во внимание, что противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

Свидетельством о государственной регистрации права 24ЕИ 931735 от 13.11.2010, согласно которому на основании договора аренды земельного участка от 25.03.2010 № 433 (зарегистрирован 14.05.2010 № 24-24-01/087/2010-008) за ООО «Фаренгейт» зарегистрировано право собственности на объект незавершенного строительства по адресу: г. Красноярск, пр. имени газеты «Красноярский рабочий», д. 8, подтверждается факт принадлежности проверяемого объекта обществу.

01.12.2012 между ООО «Фаренгейт» (Сторона 1) и Кузнецовым Николаем Степановичем (Сторона 2) заключен договор взаимных обязательств, согласно которому Сторона 1 обязуется заключить договор аренды части нежилого помещения площадью 216 кв.м. в здании строящегося крытого торгового комплекса по адресу: г. Красноярск, пр. имени газеты «Красноярский рабочий», д. 8, после ввода данного здания в эксплуатацию; сторона 2 проводит ремонтные и отделочные работы в указанном помещении за свой счет и собственными силами.

Из пояснений Кузнецова Н.С. от 08.04.2013 следует, что он производил работы по договоренности с Овчинниковым Е.Н.; отделочные работы производил силами людей, которых нанял; по договоренности на наработанную сумму ему сдадут в аренду торговые пощади, на которых он хотел организовать свой бизнес; деньги с общества он не получал; договор аренды не заключался; сам он работы не производил. В период с 10 по 12 февраля 2013 года находился за городом, то есть допустить иностранных работников к выполнению работ фактически не мог.

Из объяснений Рафиева Н.С. от 12.02.2013 следует, что он работал в качестве разнорабочего, 12.02.2013 убирал строительный мусор на втором этаже строящегося торгового комплекса ООО «Фаренгейт», расположенного по адресу: г. Красноярск, пр. имени газеты «Красноярский рабочий», д. 8, разрешение на работу отсутствует.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что иностранный работник был допущен к выполнению работ именно обществом, которое обязано было исключить возможность допуска к выполнению каких-либо работ иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу.

Являясь владельцем здания строящегося торгового комплекса и заказчиком ремонтных и отделочных работ, общество имело возможность осуществлять данные работы в указанном здании собственными силами, либо с привлечением подрядчиков и, соответственно, обязано было предусмотреть все необходимые условия договоров по выполняемым работам, в том числе - запрет на привлечение и использование труда иностранных граждан без соответствующих разрешений, предвидеть наступление неблагоприятных последствий и обеспечить соблюдение миграционного законодательства на данном строительном объекте.

Обществом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что им приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил привлечения и использования труда иностранного гражданина Рафиева Н.С.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы заявителя о том, что иностранный гражданин привлекался к работе не обществом, а Кузнецовым Н.С., с которым обществом 01.12.2012 заключен договор взаимных обязательств на выполнение последним ремонтных и отделочных работ в строящемся здании торгового комплекса, расположенном по адресу:                г. Красноярск, пр. имени газеты «Красноярский рабочий», д. 8.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 17221/11 от 05.06.2012, ссылка общества на договор взаимных обязательств, заключенный с гражданином Кузнецовым Н.С., на выполнение ремонтно-строительных работ не может служить основанием для освобождения общества от административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, поскольку гражданин Кузнецов Н.С. не зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, поэтому фактически являлся не подрядчиком, а лишь посредником между обществом и привлеченным к трудовой деятельности гражданином Таджикистана Рафиевым Н.С.

Таким образом, привлечение обществом иностранного гражданина к трудовой деятельности без разрешения на работу образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Ссылку заявителя на отсутствие в протоколе об административном правонарушении указания конкретного нежилого помещения в строящемся торговом комплексе суд апелляционной инстанции считает несостоятельной, так как согласно вышеуказанному свидетельству               24ЕИ 931735 от 13.11.2010, все спорное нежилое помещение принадлежит обществу на праве собственности, поэтому указание (не указание) конкретного помещения, в котором был обнаружен иностранный работник, не влияет на доказательственную силу протокола об административном правонарушении, как и отсутствие в нем ссылок на иные доказательства по делу.

Довод общества о составлении протокола об административном правонарушении АА № 274