Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.09.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Изменить решение (ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

25 сентября 2013 года

Дело №

г. Красноярск

А33-5961/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2013  года.

Полный текст постановления изготовлен         25 сентября 2013  года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Петровской О.В.,

судей: Магда О.В., Радзиховской В.В.,

секретаря судебного заседания до перерыва – Бахтеевой Э.Б., после перерыва -  Савицкас Н.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Би-Ту-Би Девелопмент»: Лукьянчикова И.С., директора,

от общества с ограниченной ответственностью «Эконом-строй»: Шипковской  Т.Ю., представителя по доверенности от 10.01.2013; Квятковского А.А., директора,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Эконом-строй»

на решение  Арбитражного суда Красноярского края

от  3 июля 2013  года по делу №  А33-5961/2013, принятое судьей Сазонцевым С.В.

установил:

 общество с ограниченной ответственностью «Би-Ту-Би Девелопмент» (далее – истец или ООО «Би-Ту-Би Девелопмент») к обществу с ограниченной ответственностью «Эконом-строй» (далее – ответчик или ООО «Эконом-строй») о взыскании 4 546 053 рублей  70 копеек неустойки.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 15.04.2013 исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Би-Ту-Би Девелопмент» о взыскании 115 730 рублей  70 копеек неустойки по договору № 7М от 07.11.2011 выделены в отдельное производство №А33-5961/2013.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  требования по иску уточнены, истец просил взыскать 114 879 рублей 01 копейка (л.д. 62 т. 1).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 3 июля 2013 года иск удовлетворен в сумме 114 879 рублей 01 копейка пени.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в иске отказать на основании следующего.

Сторонами не согласован объем работ, отсутствие сметы и проекта позволяет считать договор 7М незаключенным.

01 марта 2012 года истцом   было направлено письмо в адрес ответчика   № 41 о проведении 06.03.2012 производственного совещания, результатом которого стал График производства работ на объекте: г. Красноярск, ул. Матросова, 30, строение 83 по договорам 2М, 6М, 7М, 8М. Как видно из графика, между сторонами было достигнуто соглашение по поводу сроков производства работ по Договору 7М - зачиканке швов: 15.03.2012-05.04.2012.

Ответчик не мог провести заделку швов до возведения стен по договору 2М, задержка устройства перегородок допущена подрядчиком по вине истца, не представившего проектную документацию на устройство перегородок, а также давальческие материалы.

Истец представил отзыв, в котором отклонил доводы апелляционной жалобы об отсутствии согласия об объемах выполнения работ по договору №7М. Истец полагает, что график производства работ не внес изменения в условия договора о сроке производства работ, поскольку не является дополнительным соглашением к договору №7М. Истец отклонил ссылку ответчика на приостановление работ в связи с отсутствием оплаты актов о выполнении работ.

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии письма от 01.03.2012 № 41.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в судебном заседании    19 сентября 2013  года  объявлен перерыв до 23 сентября 2011 года до  12 час. 00 мин., о чем лица, участвующие в деле извещены путем размещения публичного объявления на сайте http://www.3aas.arbitr.ru., а также под подпись.

После перерыва рассмотрение дела продолжено в том же составе суда при другом секретаре с участием представителей сторон.

Ответчик поддержал ходатайство о приобщении, как пояснил ответчик, все документы представлялись в материалы первоначального дела № А33-20294/2012. При выделении требований в отдельное производство  №А33-5961/2013 не представлялось возможным точно установить, все ли документы помещены в настоящее дело. Кроме того, ссылка на данное письмо имеется в решении арбитражного суда по выделенному  в отдельное производство делу № А33-5510/2013.

Принимая во внимание то, что истец не оспорил факт существования созданного им письма, апелляционный суд находит указанные причины уважительными, обоснованными, что в силу пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для удовлетворения ходатайства о приобщении дополнительного доказательства.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном  рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

02.11.2011 между ООО «Би-Ту-Би Девелопмент» (заказчик) и ООО «Эконом-строй»  (подрядчик) заключен договор подряда № 7М от 02.11.2011, в соответствии с пунктом 1.1. которого подрядчик выполнит собственными и (или) привлеченными силами и средствами заделку стыков между элементами здания при реконструкции незавершенного строительством нежилого здания в нежилое здание со встроенными жилыми помещениями по строительному адресу: Красноярский край, г. Красноярск, ул. Александра Матросова, 30, стр. 83 (далее – объект), собственными материалами, согласно сметы, являющейся неотъемлемым Приложением № 1 к договору, в соответствии с проектом и условиями договора, включая возможные работы, определенно в смете не упомянутые, но необходимые, а заказчик примет их результат и оплатит обусловленную договором цену.

В пункте 2.3. договора установлено, что при увеличении подрядчиком сроков выполнения работ по настоящему договору не по вине заказчика и не по причинам, независящим от воли Сторон - стоимость работ по настоящему договору уменьшается на 20 %.

Подрядчик приступает к выполнению работ 02 ноября 2011 г. (пункт 3.1. договора).

Пунктом 3.2. договора предусмотрено, что подрядчик заканчивает работы 30 ноября 2011 г.

Согласно  пункту 5.1. договора подрядчик обязуется выполнить собственными и (или) привлеченными силами и средствами работы, определенные в п. 1.1. договора в соответствии с условиями настоящего договора, качественно и в сроки, установленные п. п. 3.1. и 3.2. договора.

Договор считается расторгнутым по истечении 10 календарных дней с момента получения письменного уведомления другой стороной (пункт 10.6. договора).

В соответствии с пунктом 11.1. договора за нарушение срока выполнения работ, установленного п. 3.2. настоящего договора, подрядчик несет ответственность перед заказчиком в виде пени в размере 0,3 % за каждый день просрочки от стоимости невыполненных в срок работ. Уплата пени не снимает обязанности с подрядчика по завершению объема недовыполненных работ.

В подтверждение выполнения работы ответчиком представлены Акт о приемке выполненных работ по № 1 от 27.01.2012 на сумму 203 642 рубля (заделка стыков) и Акт о приемке выполненных работ № 2 от 29.07.2012 на сумму 150 450 рублей 86 копеек (заделка стыков).

Истец в исковом заявлении указал, что ответчик как подрядчик самостоятельно составлял акты по форме КС-2 и передавал их для подписания истцу (заказчику), указывая в этих актах ту дату, которую считал датой окончания выполнения работ. Истец подписывал переданные ему акты КС-2 с датой, указанной ответчиком, на эту дату истцом производится расчет неустойки за просрочку выполнения работ в связи с тем, что данные работы должны были быть по условиям договора окончены раньше.

Истец обращался с претензией к ответчику (исх. № 163 от 08 августа 2012 г.) с требованием уплатить пени за просрочку выполнения работ.

Истец направил Уведомление о расторжении Договора (исх. № 156 от 02 августа 2012 г.) согласно п. 10.3. договора, которое было получено ответчиком 07.08.2012

Согласно расчету истца общая стоимость выполненных работ по договору по актам формы КС-2 составляет 354 092 рублей 86 копеек. Просрочка составляет:

- на сумму 203 642  рублей с 01.12.2011 по 26.01.2012 - 57 дней.   При уменьшении стоимости работ на 20 %, стоимость указанных работ составляет: 203 642,00 руб. - 20 % = 162 913 рублей 60 копеек. Таким образом, ответчик обязан выплатить истцу неустойку за этот период просрочки в следующем размере: 162 913 рублей 60 копеек * 0,3 % * 57 дней = 27 858 рублей 23 копейки;

- на сумму 150 450 рублей 86 копеек с 01.12.2011 по 28.07.2012 - 241 день. При уменьшении стоимости работ на 20 %, стоимость указанных работ составляет: 150 450 рублей 86 копеек - 20 % = 120 360 рублей 69 копеек. Таким образом, ответчик обязан выплатить истцу неустойку за этот период просрочки в следующем размере: 120 360 рублей 69 копеек * 0,3 % * 241 день = 87 020 рублей 78 копеек.

Таким образом, сумма пени по договору составляет: 27 858 рублей 23 копейки + 87 020 рублей 78 копеек  = 114 879 рублей 01 копейка.

Указанное выше послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В качестве документа, направленного на возникновение прав и обязанностей представлен заключенный 02.11.2011 между ООО «Би-Ту-Би Девелопмент» (заказчик) и ООО «Эконом-строй»  (подрядчик) договор подряда № 7М от 02.11.2011 (л.д. 8 т. 1).

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Условия договора и характер, возникших между сторонами отношений, позволяет квалифицировать их как отношения, возникшие из договора строительного подряда. Следовательно, действия сторон должны подчиняться требованиям главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика об отсутствии у сторон  согласия относительно объема работ. Объем работ подлежит определению на основании сметы, проекта и условий договора (пункт 1.1. договора).

Как указывает ответчик в своей апелляционной жалобе, к 01.06.2012 ответчик выполнил всю работу, предусмотренную договором №7М. Объем работ указан в актах от 27.01.2012 №1 и  от 29.07.2012 №2. Таким образом, ни на момент заключения договора №7М, ни на момент его выполнения у сторон не возникло разногласий относительно объема подлежащих выполнению работ. Кроме того, объем работ согласован также в пункте 4  графика работ (л.д. 81 т.1).

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Пунктом 3.1. договора предусмотрено, что подрядчик приступает к выполнению работ 02 ноября 2011 г. Пунктом 3.2. договора предусмотрено, что подрядчик заканчивает работы 30 ноября 2011 г.

Вместе с тем, апелляционный суд считает обоснованной  ссылку ответчика на график производства  работ по договорам 2М, 6М, 7М, 8М (л.д. 81 т. 1), утвержденный директором истца – Лукьянчиковым И.С.

Указанный график  подтверждает согласование сторонами новых сроков выполнения работ – 15.03.-05.04.

Доводы истца о том, что данный график не может вносить изменения в условия договора, поскольку  не оформлен в виде дополнительного соглашения к договору №7М, отклоняются апелляционным судом, поскольку простая письменная форма графика позволяет установить стороны, имеет отсылку к договору №7М, содержит вид,  объем работ  и сроки их проведения, подписана уполномоченными лицами. Суд отклоняет довод истца о том, что данный график составлялся в целях понимания ориентировочных сроков выполнения работ, поскольку для этого достаточно односторонней информации от подрядчика, что  не требует двустороннего согласования.  Истец не отрицает, что сроки, указанные в графике, относятся к 2012 году, что следует также из письма истца от 01.03.2012 №41, которым истец предложил ответчику представить график. Таким образом, работы по заделке швов должны были быть завершены ответчиком не позднее 05.04.2012.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Факт выполнения ответчиком работ по договору с нарушением срока, установленного графиком, подтверждается представленным Актом о приемке выполненных работ № 2 от 29.07.2012 (л.д. 10 т. 1) на сумму 150 450 рублей 86 копеек (заделка стыков).

С учетом графика работы по акту   о приемке выполненных работ по № 1 от 27.01.2012  на сумму 203 642 рубля  (заделка стыков)  выполнены в пределах срока.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что просрочка выполнения работ допущена по вине заказчика, который не исполнил обязательство по передаче проектной документации на возведение внутренних перегородок по договору №2М.

Апелляционный суд учитывает пояснения ответчика о том, что проведение  герметизации стыков между внутренними стенами и колоннами каркаса возможно только после устройства внутренних стен. Принятие 02.11.2011 обязательства по герметизации стыков до 31.11.2011 означает намерение ответчика и кладочные работы (договор 2М) провести до 31.11.2011. Таким образом, принимая на себя обязательства по договору 7М, 02.11.2011 ответчик должен был знать, что 31.10.2011 работы по возведению перегородок не завершены. Как следует из отзыва ответчика (л.д. 16, т.1) работы по демонтажу перегородок