Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 06.10.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

сопоставляемых регистрациях являются однородными, поскольку, являясь пищевыми продуктами краткосрочного пользования и широкого потребления, могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения в случае маркировки сходными знаками.

Ответчик не представил в материалы дела доказательств, подтверждающих факт передачи истцом прав на использование принадлежащего ему товарного знака «БУРЕНКА» по свидетельству № 149078.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в материалах дела доказательства, суд  апелляционной инстанции считает, что истцом доказан факт незаконного использования товарного знака «БУРЕНКА» ответчиком.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что  истцом не доказан факт того, что используемое ответчиком при производства и реализации продукции комбинированное обозначение на этикетке «Как КоровкА языком слизала» сходно до степени смешения со словесным товарным знаком «КОРОВКА KOROVKA» по свидетельству № 199900,  а также факт реализации указанной продукции ответчиком как контрафактной, на основании следующего.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в материалы дела представлены:

А) заключение Всероссийского центра изучения общественного мнения по определению мнения респондентов о сходстве этикетки кондитерского изделия «Как коровка языком слизала» и товарного знака «Коровка KOROVKA» по свидетельству № 199900, согласно которому при исследовании установлено следующее:

Б) три человека из десяти (28,1%) глядя на этикетку конфет «Как коровка языком слизала», могли предположить, что такие конфеты производятся фабрикой «Красный Октябрь» или с ее разрешения. Обратного мнения придерживаются 60,3% респондентов (стр. 17);

- значительная часть участников опроса (43.3%) в той или иной степени полагают, что могли бы перепутать при покупке конфеты «Коровка» и «Как коровка языком слизала». Противоположную точку зрения разделяют 56,7% респондентов (стр. 18);

- Научно консультативное заключение (№29315-89 от 11.07.2013), подготовленное руководителем Службы русского языка научным сотрудником ИЛИ РАН И.Е. Кузнецовой, в котором указаны следующие выводы исследования:

- понятие, заложенное в выражении «Как коровка языком слизала» является фантазийным по отношению к товарам «кондитерские изделия»;

- обозначения «Как коровка языком слизала» и «КОРОВКА KOROVKA» не являются сходными до степени смешения, поскольку не обладают звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и семантическим (смысловым) сходством;

В) Заключение экспертизы Федерального государственного бюджетного учреждения науки «Институт социологии Российской Академии наука» (№ 26-2013 от 10.07.2013), в котором указаны следующие выводы: опрошенные потребители отмечают сходство между обозначением «КОРОВКА/KOROVKA» и комбинированным обозначением «Как коровка языком слизала». Однако, согласно полученным данным, это сходство не ведет к возникновению смешения. Лишь незначительная доля опрошенных полагают, что могли бы перепутать конфеты под соответствующими обозначениями или что конфеты под соответствующими обозначениями производятся одной компанией. Наличие сходства при низких показателях смешения связано со следующими обстоятельствами. Во-первых, обозначение «КОРОВКА/KOROVKA» известно большинству потребителей с советских времен и воспринимается как название конфет определенного вида. Во-вторых, на комбинированном обозначении «Как коровка языком слизала» значительная часть потребителей без труда находит название производителя ЗАО «Минусинская кондитерская фабрика». Таким образом, потребители, обнаруживающие в тестируемых образцах признаки сходства, полагают, что причина этого не в копировании одного бренда другим, а в том, что конфеты «Коровка» производятся многими компаниями. Полученные данные позволяют отвергнуть гипотезу о сходстве до степени смешения. Данный вывод согласуется с результатами, полученными ОАО «ВЦИОМ».

Учитывая представленные в материалы дела доказательства в совокупности с разъяснениями, изложенными в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» суд апелляционной инстанции соглашается с выводами  суда первой инстанции о том, что свойства избранного ОАО «МКФ «Красный Октябрь» обозначения «КОРОВКА KOROVKA» не способно выполнять функцию индивидуализации товара, указанные комбинированное обозначение «Как КоровкА языком слизала» и словесный товарный знак «КОРОВКА KOROVKA» не являются ни тождественными, ни сходными до степени смешения. При фактическом использовании названные обозначения не создают одинаковое зрительное впечатление, не ассоциируются друг с другом, в связи с чем угроза смешения их потребителем отсутствует.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно указал, что комбинированное обозначение «Как КоровкА языком слизала» не сходно до степени смешения со словесным товарным знаком «КОРОВКА KOROVKA» по свидетельству № 199900.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в материалах дела доказательства, суд  апелляционной инстанции считает, что истцом не доказан факт незаконного использования товарного знака «КОРОВКА KOROVKA» ответчиком.

Заявитель апелляционной жалобы  полагает, что  судом первой инстанции ошибочно сделан вывод об отсутствии сходства до степени смешения обозначения «Как коровка  языком слизала» и словесного товарного знака «КОРОВКА» по свидетельству № 199900, указывает, что при определении наличия или отсутствия сходства до степени смешения суду необходимо было руководствоваться Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Приказом Роспатента № 32 от 05.03.2003 года (далее - Правила); Методическими рекомендациями по проверке заявленных обозначений и товарных знаков на тождество и сходство, утвержденных Роспатентом № 197 от 31.12.2009 года (далее - Рекомендации).

  Согласно п. 14.4.2. Правил, обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

  Согласно п. 4.2.1.3. Рекомендаций, если словесное обозначение, состоящее из элементов, имеет смысловое значение, оценивать данное обозначение следует в целом, без деления на части.

      Как следует из представленных в материалы дела заключения Всероссийского центра изучения общественного мнения по определению мнения респондентов о сходстве этикетки кондитерского изделия «Как коровка языком слизала» и товарного знака «КОРОВКА KOROVKA» по свидетельству № 199900; Научно консультативное заключения (№29315-89 от 11.07.2013), подготовленное руководителем Службы русского языка научным сотрудником            ИЛИ РАН И.Е. Кузнецовой; Заключения экспертизы Федерального государственного бюджетного учреждения науки «Институт социологии Российской Академии наука» (№ 26-2013 от 10.07.2013) сравниваемые обозначения имеют существенные отличия, вхождение одного обозначения в другое отсутствует, обозначение ответчика имеет новое семантическое значение, что приводит к отсутствию сходства до степени смешения и следовательно отсутствию смешения обозначений потребителями.

С учетом вышеизложенного, вышеуказанные доводы заявителя апелляционной жалобы не принимаются судом апелляционной инстанции как обоснованные.

Заявитель апелляционной жалобы также не согласен с уменьшением судом взыскиваемой  компенсации за нарушение товарного знака «Буренка» по свидетельству №149078 до 300 000 рублей.

Согласно пункту 43.3. Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 29 от 26 марта 2009 года «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1414 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Суд первой инстанции, принимая во внимание, что  ответчик совершил действия по прекращению незаконного использования товарного знака истца, срок незаконного использования, количество незаконно используемых наименований кондитерских изделий, исходя из принципов разумности и соразмерности, обоснованно пришел к выводу том, что компенсация в пользу истца подлежит взысканию с ответчика в сумме 300 000 рублей.

С учетом вышеизложенного,  доводы заявителя апелляционной жалобы о незаконном уменьшении  взыскиваемого размера компенсации  являются необоснованными.

Руководствуясь статьями 268, 269,  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

   решение Арбитражного суда Красноярского края от «18» июля 213 года по делу                 № А33-17819/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Суд по интеллектуальным правам Российской Федерации  через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи:

И.Н. Бутина

Л.Е. Споткай