Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 07.10.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и совершение им действий (бездействия), которые повлекли или могли повлечь  ущемление интересов других лиц.

Частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Постановлением Службы по тарифам Республики Тыва от 11.04.2007 № 59 ОАО «Тываэнергосбыт» присвоен статус гарантирующего поставщика электрической энергии и согласованы границы зон деятельности.

Приказом Тывинского УФАС России от 29.05.2009 № 51 ОАО «Тываэнергосбыт» внесено в региональный раздел реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, с долей на рынке превышающей 65 %.

Таким образом, в рассматриваемых ОАО «Тываэнергосбыт» правомерно признано субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке снабжения электрической энергией на территории Республики Тыва.

В соответствии с частью 2 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон, за исключением случаев, когда удостоверенное органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента.

Прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

Постановление Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» утверждены, в том числе Правила полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии (далее – Правила ограничения режима потребления электрической энергии). Указанное постановление вступило в законную силу, за исключением отдельных его положений, 12.06.2012 года и подлежало применению к спорным правоотношениям. Ссылка Арбитражного суда республики Тыва на Постановление Правительства РФ от 31.08.2006 № 530 «Об утверждении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии» является неверной, однако не привела к принятию неверного акта, так как нормативные положения этих актов регулирует спорные правоотношения сходным образом.

Из положений пункта 2 Правил ограничения режима потребления электрической энергии, следует, что ограничение режима потребления электрической энергии вводится, в том числе в случае нарушения своих обязательств потребителем, выразившееся в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по оплате электрической энергии (мощности) и (или) услуг по передаче электрической энергии, услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, в том числе обязательств по предварительной оплате в соответствии с установленными договором сроками платежа, если это привело к образованию задолженности потребителя перед гарантирующим поставщиком в размере, соответствующем денежным обязательствам потребителя не менее чем за один период между установленными договором сроками платежа, а для граждан-потребителей за 2 расчетных периода, либо к образованию задолженности потребителя перед энергосбытовой, энергоснабжающей организацией или производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке, в размере, установленном в договоре.

В силу пункта 18 Правил ограничения режима потребления электрической энергии в  отношении потребителей (в том числе в отношении отдельных используемых ими объектов), ограничение режима потребления которых может привести к экономическим, экологическим, социальным последствиям, относящихся к категориям потребителей согласно приложению, частичное ограничение режима потребления вводится в соответствии с пунктом 17 настоящих Правил не ниже уровня аварийной брони. Введение в отношении таких потребителей ограничения режима потребления ниже величины аварийной брони не допускается.

При отсутствии у такого потребителя акта согласования аварийной брони, величины аварийной брони определяются гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) по согласованию с исполнителем в размере не менее 10 процентов максимальной мощности соответствующих объектов такого потребителя, а потребитель несет ответственность за последствия, в том числе перед третьими лицами, вызванные применением к нему ограничения режима потребления в соответствии с настоящими Правилами.

Согласно приложению к Правилам ограничения режима потребления электрической энергии к потребителям, ограничение режима потребления которых может привести к экономическим, экологическим, социальным последствиям относятся воинские части Министерства обороны Российской Федерации, Министерства внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службы безопасности Российской Федерации, Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий и Федеральной службы охраны Российской Федерации.

Таким образом, Правилами ограничения режима потребления электрической энергии не предусмотрена возможность полного ограничения режима потребления электрической энергии таких объектов, как воинские части Минобороны России.

В целях осуществления устойчивого функционирования объектов, обеспечивающих безопасность государства (воинских частей, учреждений, предприятий и организаций федеральных органов исполнительной власти, в которых предусмотрена военная служба), исключения случаев, ставящих под угрозу выполнение возложенных на них задач на основании статьи 80 Конституции Российской Федерации Президентом Российской Федерации издан указ от 23.11.1995 № 1173 «О мерах по осуществлению устойчивого функционирования объектов, обеспечивающих безопасность государства» (далее – указ от 23.11.1995 № 1173).

Согласно положениям пункта 1 указа от 23.11.1995 № 1173 действия по ограничению или прекращению отпуска топливно-энергетических ресурсов (электрической и тепловой энергии, газа и воды), оказанию услуг связи и коммунальных услуг воинским частям, учреждениям, предприятиям и организациям федеральных органов исполнительной власти, в которых предусмотрена военная служба, необходимо считать действиями, нарушающими безопасность государства.

Таким образом, исходя из положений указа от 23.11.1995 № 1173 недопустимо инициирование отключения электроэнергии в отношении соответствующих военных объектов, поскольку такими действиями нарушается безопасность государства. При этом запрет на ограничение или прекращение поставки энергии не поставлен в зависимость от исполнения или неисполнения сторонами своих договорных обязательств, либо - в зависимость от наличия или отсутствия актов согласования аварийной и технологической брони по указанным объектам к договору энергоснабжения.

Минобороны России включено в Перечень Федеральных органов исполнительной власти, в которых законодательством предусмотрена военная или приравненная к ней служба, являющийся приложением к приказу Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 20.12.2004 № 317 «Об утверждении Порядка ведения специального сегмента Федерального регистра лиц, имеющих право на получение государственной социальной помощи».

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 02.02.2010 № 78-р ОАО «Оборонэнергосбыт» определено единственным поставщиком электрической энергии для нужд Минобороны России, в том числе в целях обеспечения снабжения электрической энергией подведомственных Минобороны России организаций, энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности (ином законном основании) организациям, подведомственным Минобороны России и (или) образованным во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 15.09.2008 № 1359 «Об открытом акционерном обществе «Оборонсервис».

Согласно пунктам 1.3.1-1.3.15 Договора энергоснабжения от 01.01.2010 № 3130 точками поставки электрической энергии определены в том числе: военные комиссариаты, войсковые части, казармы.

Таким образом, ОАО «Оборонэнергосбыт» посредством заключения с ОАО «Тываэнергосбыт» договора от 01.01.2010 № 3130  выполняет функции обеспечения снабжения электрической энергией потребителей, введение в отношении которых полного ограничения режима потребления не допускается.

Поскольку договор от 01.01.2010 № 3130 подписан со стороны ОАО «Тываэнергосбыт», общество не могло не знать об обслуживании ОАО «Оборонэнергосбыт» указанных объектов.

ОАО «Тываэнергосбыт» направило ОАО «Оборонэнергосбыт» уведомление от 17.07.2012 № 2948, в котором указывалось, что в случае нарушения обязательств по оплате за потребленную электроэнергию по состоянию на 17.07.2012 года (задолженность составляет 2 174 675 рублей 25 копеек) будет введено частичное ограничение режима потребления электроэнергии, по истечении 10 дней с момента получения уведомления.

ОАО «Тываэнергосбыт» направило ОАО «Оборонэнергосбыт» уведомление от 22.08.2012 № 3680, в котором указывалось, что в случае нарушения обязательств по оплате за потребленную электроэнергию по состоянию на 22.08.2012 (задолженность составляет 754 120 рублей 14 копеек) будет введено частичное ограничение режима потребления электроэнергии, по истечении 10 дней с момента получения уведомления.

В указанных уведомлениях содержались предупреждения о том, что в случае непогашения задолженности через 3 рабочих дня с даты введения частичного ограничения режима потребления будет введено полное ограничение режима потребления электроэнергии.

Направляя спорные уведомления в адрес ОАО «Оборонэнергосбыт», общество не указало конкретные точки поставки электрической энергии потребителя, что не позволяло ОАО «Оборонэнергосбыт» установить на какие объекты будет введено ограничение режима потребления электрической энергии.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводами антимонопольного органа о доказанности факта злоупотребления ОАО «Тываэнергосбыт»  доминирующим положением в части неправомерного направления уведомлений, содержащих угрозы ограничения подачи электрической энергии на объекты ОАО «Оборонэнергосбыт» чем ущемлены его интересы и интересы потребителей ОАО «Оборонэнергосбыт».

Учитывая изложенное суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольным органом доказано нарушение обществом требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

ОАО «Тываэнергосбыт» в апелляционной жалобе указывает, что  ограничение режима потребления в отношении ОАО «Оборонэнергосбыт» обществом  фактически не вводилось, требования указа от 23.11.1995 № 1173  соблюдены.

Суд апелляционной инстанции не принимает указанный довод, поскольку, как обоснованно указал суд первой инстанции, направление уведомления об ограничении режима потребления является неотъемлемой частью процесса введения ограничения режима потребления электрической энергии. Направив уведомление, ОАО «Тываэнергосбыт» приступило к осуществлению процедуры введения ограничения режима потребления электроэнергии, указав о том, что в случае невыполнения обязательств будет введено, в том числе полное ограничение режима потребления электроэнергии.

Более того из материалов дела следует, что неполная оплата  ОАО «Тываэнергосбыт» электрической энергии связана с наличием спора о применяемом тарифе. Направление уведомлений с угрозой введения ограничения режима потребления электроэнергии в такой ситуации (учитывая указанные выше обстоятельства) также свидетельствует о попытке ОАО «Тываэнергосбыт» злоупотребить своим доминирующим положением.

В апелляционной жалобе ОАО «Тываэнергосбыт» отмечает, что ОАО «Оборонэнергосбыт» не является организацией, которой запрещается ограничение или прекращение отпуска топливно-энергетических ресурсов в соответствии с требованиями  указа от 23.11.1995 № 1173 (не является предприятием или организацией, в которой  предусмотрена военная служба).

Суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что антимонопольный орган не доказал что ОАО «Оборонэнергосбыт» является организацией, в которой предусмотрена военная служба.

Вместе с тем материалами дела подтверждается факт обслуживания ОАО «Оборонэнергосбыт» организаций, возможность введения полного ограничения режима потребления электроэнергии действующим нормативно-правовым регулированием не предусмотрена.  ОАО «Тываэнергосбыт» располагало указанной информацией, однако, несмотря на донное обстоятельство, направило, в адрес ОАО «Оборонэнергосбыт» уведомления,  указав о том, что в случае невыполнения обязательств будет введено, в том числе полное ограничение режима потребления электроэнергии.

Указанные обстоятельства, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствуют о злоупотреблении обществом своим доминирующим положением.

В апелляционной жалобе ОАО «Тываэнергосбыт» указывает, что от реализации ОАО «Оборонэнергосбыт» электрической энергии ОАО «Тываэнергосбыт» не получает прибыли, поскольку расчеты с указанным потребителем осуществляются без сбытовой надбавки. Суд апелляционной инстанции не принимает указанный довод, как не влияющий на квалификацию