Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.10.2013 по делу n А33-8642/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

по перечню таких нарушений, установленному Правительством Российской Федерации;

3) выявление органом государственного надзора в результате систематического наблюдения, радиоконтроля нарушений обязательных требований;

4) наличие приказа (распоряжения) руководителя (заместителя руководителя) органа государственного надзора о проведении внеплановой проверки, изданного в соответствии с поручением Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации либо на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.

Таким образом, основанием для проведения внеплановой проверки в рамках осуществления административным органом федерального государственного надзора в области связи могут быть только обстоятельства, предусмотренные пунктом 5 статьи 27 Закона о связи, среди которых такое основание как нарушение прав потребителей не предусмотрено.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 5 статьи 27 Закона о связи основанием для проведения внеплановой проверки административным органом является поступление в орган государственного надзора обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах нарушений целостности, устойчивости функционирования и безопасности единой сети электросвязи Российской Федерации по перечню таких нарушений, установленному Правительством Российской Федерации.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 15.04.2013 № 611-р (вступило в силу 18.04.2013) утвержден перечень нарушений целостности, устойчивости функционирования и безопасности единой сети электросвязи Российской Федерации:

1. Нарушение требований к построению сетей электросвязи, требований к проектированию, строительству, реконструкции и эксплуатации сетей (сооружений) связи.

2. Несоблюдение операторами связи требований к пропуску трафика и его маршрутизации.

3. Нарушение требований при присоединении сетей электросвязи к сети связи общего пользования, в том числе условий присоединения.

4. Использование в сети связи общего пользования средств связи, не прошедших обязательного подтверждения соответствия установленным требованиям.

5. Нарушение операторами связи требований по защите сетей (сооружений) связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой по ним информации.

6. Несоблюдение пользователями радиочастотного спектра порядка его использования, норм и требований к параметрам излучения (приема) радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств гражданского назначения.

7. Несоблюдение пользователями радиочастотного спектра условий, установленных при выделении полосы радиочастот либо присвоении (назначении) радиочастот или радиочастотных каналов.

8. Несоблюдение пользователями требований по надлежащему использованию радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств гражданского назначения.

9. Нарушение требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Вместе с тем, основания проведения в отношении общества внеплановой проверки, предусмотренные подпунктом 2 пункта 5 статьи 27 Закона (поступление информации от граждан о фактах нарушений целостности, устойчивости функционирования и безопасности единой сети электросвязи Российской Федерации по перечню таких нарушений, установленному Правительством Российской Федерации), а также другими подпунктами пункта 5 статьи 27 Закона о связи, у административного органа отсутствовали, в приказе о проведении проверки от 16.04.2013 № 239 и в акте проверки от 24.09.2013 не отражены.

Кроме того, пунктом 6 статьи 27 Закона о связи предусмотрено, что внеплановая выездная проверка по основанию, указанному в подпункте 2 пункта 5 настоящей статьи, может быть проведена органом государственного надзора незамедлительно с извещением органа прокуратуры в порядке, установленном частью 12 статьи 10 Закона №294-ФЗ.

Однако, орган прокуратуры при проведении в отношении общества внеплановой проверки административным органом не извещался.

В соответствии с частью 1 статьи 20 Закона № 294-ФЗ результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 20 Закона № 294-ФЗ к грубым нарушениям относится нарушение требований, предусмотренных пунктом 2 части 2, частью 3 (в части оснований проведения внеплановой выездной проверки), частью 5 (в части согласования с органами прокуратуры внеплановой выездной проверки в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя) статьи 10 настоящего Федерального закона.

Учитывая, что внеплановая проверка в отношении общества проведена административным органом при отсутствии оснований, предусмотренных пунктом 5 статьи 27 Закона о связи, органы прокуратуры в случае проведения внеплановой проверки по основанию, предусмотренному в подпункте 2 пункта 5 статьи 27 Закона о связи, административным органом о проведении внеплановой проверки не извещались, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что внеплановая проверка в отношении общества проведена административным органом с грубым нарушением установленных Законом № 294-ФЗ и Законом о связи требований к организации и проведению проверок.

В соответствии с частями 1 и 3 статьи 26.2 КоАП доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, акт проверки от 29.04.2013 и протокол об административном правонарушении от 29.04.2013 № 241, зафиксировавший нарушения, выявленные именно при проведении указанной проверки, не могут являться доказательствами совершения обществом вменяемого административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП.

Учитывая, что административным органом не доказано совершение обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП, доказательствами, полученными в соответствии с требованиями закона, то основания для удовлетворения заявления административного органа о привлечении общества к административной ответственности по части 3 статьи 4.1 КоАП у суда отсутствуют.

При таких обстоятельствах, доводы административного органа, изложенные в апелляционной жалобе, не подлежат исследованию и оценке судом апелляционной инстанции. Оценка выводов административного органа  о нарушении обществом требований, предусмотренных пунктами 14 «г», 22 «а», 22 «ж» Правил №575, может и должна производиться  только при условии проведения внеплановой проверки с соблюдением установленных требований. Поскольку в данном случае проверка проведена с грубым нарушением установленным требований, то  основания для вывода о наличии в действиях общества состава административного правонарушения у суда первой инстанции отсутствовали. Однако, неправильные выводы суда  первой инстанции не привели к принятию неправильного решения.

В соответствии с пунктом 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

С учетом изложенного, основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного  суда Красноярского края от «16» августа 2013 года по делу                 № А33-8642/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи:

Г.Н. Борисов

Н.А. Морозова