Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.11.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

29 ноября 2013 года

Дело №

г. Красноярск

А33-526/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен         29 ноября 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Петровской  О.В.,

судей: Бабенко А.Н.,  Белан Н.Н.,

секретаря судебного заседания Грищенко Ю.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Сибэлитстрой»: Хубутдиновой Н.Н., представителя по доверенности от 17.09.2013 №4,

от общества с ограниченной ответственностью «РН-Красноярскнефтепродукт»: Головиной О.В., представителя по доверенности от 28.12.2012 № 37-13, Шмавонянц В.С., представителя по доверенности от 14.10.2013 №124-13,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сибэлитстрой»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «23»  сентября 2013 года по делу №  А33-526/2013, принятое судьей Мальцевой А.Н.

установил:

общество с ограниченной ответственностью «РН-Красноярскнефтепродукт» (ИНН 2464204689, ОГРН 1082468002110, г.Красноярск)  обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иском к обществу с ограниченной ответственностью «Сибэлитстрой» (ИНН 2460206558, ОГРН 1082468013946, г.Красноярск)  о признании договора подряда от 31.10.2011 №4-11/1236 между обществом с ограниченной ответственностью «РН-Красноярскнефтепродукт» и обществом с ограниченной ответственностью «Сибэлитстрой» расторгнутым с 06.12.2012 по основаниям, предусмотренным статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, и взыскании 4 691 850 рублей 61 копейку, составляющих сумму оплаченных, но фактически невыполненных работ.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 23 сентября 2013 года иск удовлетворен.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в иске отказать по следующим основаниям.

Нарушение заказчиком п. 5.2.2, 5.2.3 указанного договора подряда, не позволяет заказчику ссылаться на то, что подрядчик затягивает производство работ.

Ответчик считает, что вправе был приостановить работы без уведомления об этом заказчика.

Истец представил отзыв, в котором отклонил доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Ответчик заявил ходатайство о проведении дополнительной строительно-технической экспертизы.

Ответчик считает, что выводы экспертов являются неполными, в стоимости работ должны быть учтены строительные материалы, приобретенные подрядчиком и использованные при строительстве АЗС№11, в том числе песчано-гравийная смесь.

Апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения ходатайства в силу следующего.

Согласно пункту 26  Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36  "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции"  при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств апелляционный суд определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств экспертом, ответчик указывает на необоснованное отклонение судом  его ходатайства о назначении дополнительной экспертизы, на то, что экспертом не учтены сведения документов, ранее отсутствовавших в материалах дела, которые представлены  ответчиком  после проведения экспертизы в последнем  судебном заседании суда первой инстанции 17.09.2013.

Апелляционный суд считает, что в  удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной экспертизы судом первой инстанции было отказано обоснованно, в связи с тем, что ответчик мог поставить перед экспертом вопросы, изложенные в ходатайстве при подготовке основной экспертизы. В целях подготовки экспертизы судебное разбирательство откладывалось судом первой инстанции определениями от 11 апреля 2013 года, 13 мая 2013 года. Ответчик не воспользовался правом сформулировать вопросы для эксперта, не представил документы, которые, по его мнению, должны быть учтены при определении стоимости работ и затрат подрядчика. При этом в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания. Апелляционный суд полагает, что с момента вручения ответчику определения Арбитражного суда Красноярского края о принятии искового заявления  от 1 февраля 2013 года (л.д. 3 т.1) до 17 сентября 2013 года у ответчика имелось достаточно времени для предоставления в суд всех необходимых документов и заявления соответствующих ходатайств.

При этом  копии товарных накладных №11 от 01.03.2012, №4909 от 14.05.2012, № Б3070 от 16.05.2012, №85 от 25.02.2012, №50 от 31.05.2012, №65 от 21.05.2012, №77 от 01.06.2012, №57 от 20.06.2012, №859 от 26.06.2012, имеются в материалах дела (л.д. 168-181 т.4), основания для рассмотрения вопроса об их приобщении отсутствуют.

Невозможность своевременного предоставления копии акта на списание материалов от 30.11.2012, копии требования накладной №64 от 30.11.2012 заявитель не обосновал, поэтому основания для приобщения указанных документов отсутствуют.

Кроме того, апелляционный суд считает, что объем фактически выполненных работ определяется экспертом  независимо от наличия документов о приобретении материалов по результатам обследования площадки строительства, а их стоимость подлежит определению  исходя из расценок, согласованных сторонами в договоре подряда.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом  установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

31.10.2011 между обществом с ограниченной ответственностью «Сибэлитсрой» (подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью «РН-Красноярскнефтепродукт» (заказчик) заключен договор подряда №4-11/1236 (л.д. 26 т. 1), на основании которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по строительству автозаправочного комплекса АЗК №11, расположенного по адресу: Красноярский край, Емельяновский район, автодорога К-01 «Красноярск-Енисейск» 18 км. + 400 м. (слева), а заказчик обязался принять и оплатить результат работ (пункт 1.1).

Согласно пункту 1.2 подрядчик обязался выполнить все работы по строительству объекта, указанного в пункте 1.1 договора, собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с техническим заданием, утвержденной проектно-сметной документацией, строительными нормами и правилами и ведомственными строительными нормами и сдать результат работ заказчику. Подрядчик обязуется завершить строительство и сдать законченный строительством объект, готовый к эксплуатации, в установленном порядке в сроки, предусмотренные договором (пункт 1.3).

В соответствии с пунктом 3.1 стоимость работ, выполняемых по договору, определяется Протоколом соглашения о договорной цене (приложение №1) и составляет 39 570 551 рубль, в том числе НДС в сумме 6 036 185 рублей 75 копеек. Расчет стоимости работ на строительство прилагается к договору (приложение №2).

Пунктом 4.1 в редакции дополнительного соглашения №2 от 09.08.2012 установлены календарные сроки выполнения работ по строительству объекта: начало работ –  июнь 2012 года, окончание работ – июнь 2013 года. Сроки начала и окончания отдельных этапов работ определяются поэтапным графиком производства строительно-монтажных работ и сдачи-приемки выполненных строительно-монтажных работ по законченным этапам (приложение №1 к дополнительному соглашению №2).

На основании пунктов 5.2.1-5.2.2 в обязанности заказчика входит передача до даты начала строительных работ на площадке подрядчику по акту, подписанному сторонами, на период строительства объекта и до его завершения строительной площадки, пригодной для производства работ; передача  до начала строительно-монтажных работ подрядчику проектно-сметной документации на строящиеся объекты, утвержденной заказчиком.

В пункте 5.1.13 предусмотрена обязанность подрядчика незамедлительно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении: непригодности ли недоброкачественности приобретенных у заказчика либо по его указанию материалов и оборудования; непригодности или недоброкачественности полученной от заказчика технической документации; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих пригодности или прочности результатов выполняемой работы, либо создающих угрозу невозможности ее завершения в срок; необходимости проведения дополнительных работ, обнаружившихся в ходе строительства не учтенных в технической документации; возможного возникновения чрезвычайной ситуации на объекте строительства.

В соответствии с пунктом 6.1 заказчик в течение 60 календарных дней с даты подписания соответствующих актов сдачи-приемки работ (при условии представления подрядчиком документов, указанных в пункте 5.1.16), оплачивает подрядчику стоимость фактически завершенных работ в соответствии с графиком финансирования строительно-монтажных работ (приложение №5).

Заказчик назначает своего представителя на строительстве, который от его имени совместно с подрядчиком осуществляет приемку выполненных работ по акту приемки соответствующих этапов (по форме КС-2) (пункт 7.1)

Согласно пункту 7.2 приемка результатов завершенных этапов работ осуществляется в соответствии с графиком производства строительно-монтажных работ (приложение №4) в установленном порядке, с предоставлением подрядчиком заказчику всей необходимой исполнительной документации.

Пунктом 25.1 установлено, что изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законом или договором.

В соответствии с пунктом 25.3 стороны обязаны уведомить друг друга не менее чем за 10 дней до предполагаемого расторжения договора по основаниям, указанным в настоящей статье договора.

Согласно пункту 26.1 споры, возникающие при исполнении настоящего договора, рассматриваются с соблюдением претензионного порядка рассмотрения споров в арбитражном суде по месту нахождения заказчика.

20.08.2012 сторонами договора подписан акт приема-передачи строительной площадки АЗК №11, а/д К-01 «Красноярск-Енисейск» (л.д. 68 т. 1), в котором представителями заказчика и подрядчика отражено, что площадка отвечает всем необходимым для производства работ требованиям и не имеет препятствий для выполнения работ.

Согласно акту сдачи-приемки АЗК№11 от 08.11.2011 истец сдал, а ответчик принял кадастровый план земельного участка №243У/11-164853 от 10 октября 2011 года, копию проектной документации в электронном виде, постановление Администрации Емельяново о предварительном согласвоании места, акт сдачи закрепленных в натуре углов площадки АЗК№11, заключение «Крудор» о соответствии места размещения объекта требованиям нормативных документов (л.д. 74 т.1).

В соответствии с актом приемки-передачи проектной документации от 21.11.2011 заказчиком передана, а исполнителем принята поименованная в акте документация (л.д. 72. т. 1).

Согласно актам приема-передачи оборудования в монтаж 01.12.2011, 06.12.2011, 06.02.2012, 10.02.2012 обществом ограниченной ответственностью «Сибэлитстрой» принято указанное в актах оборудование (л.д. 75-79 т.1).

29.06.2012 сторонами подписаны акты выполненных работ по форме КС-2 №1, №2, №3, №4, №5, справка о стоимости выполненных работ (форма КС-3) №1 на сумму 5 384 985 рублей 04 копейки.

На оплату выполненных работ подрядчиком выставлен счет от 29.06.2012 №7.

Платежным поручением от 04.07.2012 №2942 заказчик произвел оплату указанного счета на сумму 5 384 985 рублей 04 копейки.

Обществом с ограниченной ответственностью «Стройсервис» произведены контрольные обмеры объекта, в результате которых установлено, что подрядчиком выполнены работы в объемах иных, чем указаны в актах приемки выполненных работ.

Согласно заключению общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» №СТЭ-17/12-12 от 18.12.2012 по результатам строительно-технического исследования объемов и стоимости строительных работ на объекте: Автозаправочный комплекс №11, работы, фактически выполненные ООО «Сибэлитстрой»при строительстве АЗК №11, не соответствуют видам и объемам, указанным в актах; стоимость фактически выполненных работ составляет 661 201 рубль 19 копеек.

05.10.2012 заказчиком направлено уведомление (исх.№2437), которым подрядчику сообщено о необходимости приостановления работ по договору с 15.10.2012 и направления 16.10.2012 уполномоченного представителя на объект для приемки выполненных работ, определения их стоимости и размера задолженности для последующих расчетов (л.д. 106 т.1).

18.10.2012 в адрес подрядчика направлено уведомление о расторжении договора (исх.№2595). Почтовое отправление с уведомлением о расторжении договора получено подрядчиком, о чем имеется соответствующая отметка в уведомлении о вручении почтового отправления от 19.10.2012 (л.д. 107 т.1).

Письмом от 12.11.2012 (исх.№168) подрядчик уведомил заказчика о несогласии с расторжением договора подряда от 31.10.2011 №4-11/1236, поскольку строительные работы не ведутся по вине заказчика (не предоставление полного пакета документов п.5.2.2, п.5.2.3 договор). Подрядчик сообщил