Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.12.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

27 декабря 2013 года

Дело №

г. Красноярск

А33-3063/2013

Резолютивная часть постановления объявлена «20» декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен          «27» декабря 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Споткай Л.Е.,

судей: Магда О.В, Петровской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Астаховой А.И.,

при участии:

от открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» (третьего лица) - Провоторовой А.В., представителя по доверенности от 27 июня 2013 года № 99Н/22, Синицына Е.В., представителя по доверенности от 5 июля 2013 года № 99Н/10;

от общества с ограниченной ответственностью «Комбинат «Волна» (ответчика) -  Яланского Я.В., представителя по доверенности от 19 декабря 2013 года, Махинова С.И., представителя по доверенности от 19 декабря 2013 года, Шинкарчук Ю.Н., представителя по доверенности от 28 октября 2013 года № 54/13;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу третьего лица – открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «06» августа 2013 года по делу № А33-3063/2013, принятое судьей Слесаренко И.В.,

установил:

открытое акционерное общество «Красноярскэнергосбыт» (ИНН 2466132221, ОГРН 1052460078692; далее по тексту также истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «Комбинат «Волна» (ИНН 2464042685, ОГРН 1022402303725; далее также ответчик) о взыскании задолженности за потребленную электроэнергию в размере 6 858 268 рублей 89 копеек.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 4 марта 2013 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца привлечено открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» (ИНН 2460069527, ОГРН 1052460054327; далее также заявитель).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 6 августа 2013 года в удовлетворении исковых требований отказано. Открытому акционерному обществу «Красноярскэнергосбыт» возвращены из федерального бюджета 78 374 рубля 46 копеек государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 25 января 2013 года № 1109.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из недоказанности факта безучетного потребления электроэнергии, в том числе в связи с непредставлением доказательств совершения ответчиком действий либо  бездействия, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

Не согласившись с данным судебным актом, открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 6 августа 2013 года по делу № А33-3063/2013 и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

По мнению заявителя, решение суда первой инстанции незаконно и необоснованно.

В силу положений статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 145 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 года № 442, а также условий договора на электроснабжение, ответчик был обязан обеспечивать сохранность, целостность и исправность приборов учета (системы учета) электрической энергии, а в случае дефектов или отказов в работе оборудования – извещать энергоснабжающую (сетевую) организацию. Согласно пунктам 2, 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 года № 442, понятие безучетного потребления электроэнергии заключается не только во вмешательстве в расчетный прибор учета, а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности). Нарушения в схеме подключения прибора, а именно отсутствия электрического тока на фазе «В», ведет к  недоучету электрической энергии, о чем сотрудниками сетевой организации правомерно составлен акт о безучетном потреблении электроэнергии от 24 декабря 2013 года № 241100111, который был подписан со стороны  ответчика без замечаний.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2013 года апелляционная жалоба открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 26 ноября 2013 года.

Протокольным определением от 26 ноября 2013 года судебное разбирательство отложено на 20 декабря 2013 года.

В судебное заседание представитель открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт», надлежащим образом извещённый о времени и месте проведения судебного заседания (приложение № 1 к протоколу судебного заседания от 26 ноября 2013 года), не прибыл, отзыв на апелляционную жалобу не направил.

В силу статей 121-123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя истца.

Представители открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» подержал доводы апелляционной жалобы. Полагает, что со стороны ответчика имело место бездействие, при существенном падении объемов потребления ответчик должен был обратить внимание и принять меры к проверке исправности приборов учета. Требования завалены только по факту безучетного потребления. При установке системы АИИСКУЭ было осуществлено вмешательство в деятельность прибора учета № 253621.

Представители общества с ограниченной ответственностью «Комбинат «Волна» отклонили доводы апелляционной жалобы по основаниям, приведенным в отзыве на апелляционную жалобу и уточнениям к отзыву.

По мнению ответчика, решение суда первой инстанции законно и обоснованно.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 2 октября 2013 года № 18836 действия открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» по факту составления акта от 24 декабря 2012 года № 241100111 о безучетном потребления признаны несоответствующими части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», названный акт предписано отозвать.

Ответчик не имеет возможности осуществить доступ к распределительной коробке, клеммным соединениям и соединительному клемнику прибора учета № 253621 без повреждения пломб. В 2011 году после проверки  прибора учета № 253621 он был опломбирован и по дату проверки в декабре 2012 года пломба никем не нарушена, о чем указано в пункте 8 акта от 26 декабря 2012 года № СВ56/13-97. Самостоятельно определить наличие тока на фазе «В» невозможно без снятия  пломб и использования измерительного прибора, так как единственно доступным способом контроля у ответчика является визуальный, прибор фиксировал объем потребляемой электроэнергии.

В акте проверки расчетных приборов учета от 24 декабря 2012 года зафиксировано, что провод выпал в результате действий представителей открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири», данные о причинах отсутствия тока на фазе «В» отсутствуют. При рассмотрении дела Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю представитель завода-изготовителя учетного прибора № 253261 пояснял, что само по себе отсутствие тока на фазе «В» не оказывает влияния на точность измерения электроэнергии, потребитель использует оставшиеся две фазы, по которым производится учет, пофазной индикации у счетчика нет. Кроме того, провод выпал из клемной колодки системы АИИСКУЭ, тогда как прибор учета № 253621 на момент проверки был подключен к системе передачи данных АСКУЭ.

При проверке ЦЛАТИ по Енисейскому региону прибора учета ответчика нарушения на фазе «В» не установлены, при рассмотрении дела Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю установлен факт проверки расчетного прибора учета № 253621 измерительным прибором, который не был поверен в установленный срок.

Падение количества потребляемой электроэнергии по прибору учета № 253621 не связано с его некорректной работой, а только с уменьшением объёма потребляемой энергии в целом по предприятию, нахождением кабеля фидера 809 в период с 19 апреля по 2 октября 2012 года в режиме повреждения и переходе на снабжение через другие фидеры.

Период безучетного потребления необходимо определять с 7 октября 2012 года – даты очередной плановой проверки.

Представители общества с ограниченной ответственностью «Комбинат «Волна» заявили ходатайство о приобщении к материалам дела приложенных к уточнению на отзыв на апелляционную жалобу документов в подтверждение факта уменьшения объемов потребления и повреждения кабеля фидера 809, а именно: данные о фактическом потреблении электроэнергии Ф809, 632, 15, 26 по АСКУЭ с 1 августа 2011 года по 31 декабря 2012 года, выкопировок из оперативных журналов за период с 12 марта по 4 декабря 2012 года и  с 1 января по 17 июня 2012 года, приказов общества с ограниченной ответственностью «Комбинат «Волна» о  консервации оборудования от 31 января 2012 года № 37, от 28 апреля 2012 года № 232, № 233, от 2 мая 2012 года № 236/1, от 17 мая 2012 года № 272/1, от 29 августа 2012 года № 441/1, от 30 августа 2012 года № 442/1, от 28 сентября 2012 года № 484/1, от 28 сентября 2012 года № 485/1, № 487/1, от 1 октября 2012 года № 488/1, от 31 октября 2012 года № 548.

Представители открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» также заявили ходатайство о приобщении к материалам дела копии акта технического осмотра схемы учета расхода электроэнергии в РП-40 яч. 13 Ф809 от 26 декабря 2012 года, составленному ЦЛАТИ по Енисейскому региону и представителями ответчика, пояснив, что ранее полагали, что указанный документ был представлен  истцом в  материалы дела. Представители общества с ограниченной ответственностью «Комбинат «Волна» против удовлетворения данного ходатайства не возражали.

Принимая во внимание положения статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, позволяющие приобщать к материалам дел доказательства для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы, а также то обстоятельство, что ответчик не возразил против приобщения к  материалам дела копии акта технического осмотра схемы учета расхода электроэнергии в РП-40 яч. 13 Ф809 от 26 декабря 2012 года, данный документ составлен лицом, не участвующим в деле, с участием представителей ответчика и последний в возражениях на апелляционную жалобу также ссылается на указанные в нем обстоятельства, суд апелляционной инстанции удовлетворяет ходатайства заявителя и приобщает представленные ими документы.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

5 декабря 2008 года между открытым акционерным обществом «Красноярскэнергосбыт» (гарантирующий поставщик) и обществом с ограниченной ответственностью «Комбинат «Волна» (абонент) заключен договор на электроснабжение № 3349 (т.1, л.д. 22, 27), в редакции протокола разногласий и дополнительных соглашений, по условиям которого гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также путем заключения договоров с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а абонент обязался принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и мощность, и оказанные услуги.

Согласно пункту 2.1. договора гарантирующий поставщик подает электроэнергию (мощность в точки поставки абонента, указанные в Приложении № 3 к договору в количестве, определенном в соответствии с согласованными ежегодно договорными объемами потребления электроэнергии (мощности) по договору с помесячной и почасовой детализацией (Приложение № 1, № 1а) и категорией надежности электроснабжения, соответствующей выполненному технологическому присоединению в установленном законодательством Российской Федерации порядке.

В соответствии с пунктом 3.1. договора электроустановки абонента должны иметь необходимые приборы учета электроэнергии для расчетов с гарантирующим поставщиком, обеспечивающие измерение фактически потребленной электроэнергии в почасовом режиме.

В пункте 5.1.4 договора абонент обязался незамедлительно сообщать сетевой организации и гарантирующему поставщику обо всех нарушениях системы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и пломбирующих устройств приборов учета.

Учет отпущенной и потребленной электрической энергии осуществляется приборами учета и расчетными методами, указанными в Приложении № 3 к договору (пункт 6.3. договора).

Согласно пункту 6.5. договора в случае установки прибора учета на границе балансовой принадлежности, данный прибор учета считается расчетным, а прибор учета установленный в электрических сетях абонента (не на границе балансовой принадлежности) используется для контроля исправности и точности расчетного прибора учета.

Пунктом 6.7. договора установлено, что электросчетчики, измерительные трансформаторы в процессе эксплуатации должны иметь пломбы с клеймом госповерителя с давностью, не превышающей указанную в паспорте на данный электросчетчик, трансформатор тока.

В силу пункта 6.9. счетчики, измерительные трансформаторы и цепи учета должны быть установлены и опломбированы пломбами в соответствии с Правилами устройства электроустановок и Правилами технической эксплуатации электроустановок потребителей.

В соответствии с пунктом 7.6 договора в случае повреждения расчетных приборов учета электрической энергии и отсутствия контрольных приборов учета, изменения схемы включения приборов учета, гарантирующий поставщик вправе ввести ограничение на объекты абонента