Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.01.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

только в случае ее соответствия требованиям настоящего Федерального закона. После 1 апреля 2010 года прием платежей без применения контрольно-кассовой техники, указанной в части 1 или 2 настоящей статьи, не допускается.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 и 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации, части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса о совершении административного правонарушения составляется протокол. Протокол об административном правонарушении  составляется в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, что является гарантией защиты прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности. В отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, составление протокола об административном правонарушении допускается в случае, если данное лицо извещено в установленном порядке.

Протокол об административном правонарушении №34 был составлен 15.02.2013, в день проведения проверки 21.01.2013 протокол не был оформлен  в связи с отсутствием  предпринимателя при проведении проверки.

В качестве доказательств совершения предпринимателем вменяемого правонарушения административным органом в протоколе от 15.02.2013 №34 указаны: заявление              Серебренниковой Е.С. от 17.01.2013, документ об оплате № 2536653075 от 14.01.2013, акт проверки № 036468 от 21.01.2013.

Согласно частям 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что они не подтверждают совершение вменяемого предпринимателю правонарушения по следующим основаниям.

Последовательность административных процедур (действий) при осуществлении контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, а также порядок взаимодействия инспекций ФНС России по району в городе с индивидуальными предпринимателями при исполнении государственной функции устанавливает Административный регламент исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения, утвержденный приказом Минфина РФ от 17.10.2011 № 132н (далее по тексту - Административный регламент).

Указанный регламент определяет также права и обязанности должностных лиц при осуществлении государственного контроля (надзора), а также права и обязанности лиц, в отношении которых осуществляются мероприятия по контролю (надзору).

Согласно подпунктам 4 и 7 пункта 7 Административного регламента специалисты инспекции при исполнении государственной функции имеют право проводить проверки выдачи проверяемыми объектами кассовых чеков; привлекать к административной ответственности объектов контроля в случаях и порядке, которые установлены КоАП Российской Федерации.

По пункту 8 Административного регламента специалисты инспекции при исполнении государственной функции обязаны соблюдать положения Административного регламента.

В соответствии с подпунктами 1, 2, 3 и 4 пункта 9 Административного регламента проверяемые объекты, в отношении которых исполняется государственная функция, имеют право непосредственно присутствовать при проведении проверки, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки; получать от специалистов инспекции информацию, которая относится к предмету проверки и предоставление которой предусмотрено Административным регламентом; знакомиться с результатами проверки и указывать в акте проверки о своем ознакомлении с результатами проверки, согласии или несогласии с ними, а также с действиями (бездействиями) специалистов инспекции; обжаловать действия (бездействие) специалистов инспекции, повлекшие за собой нарушение прав проверяемого объекта при проведении проверки, в досудебном (внесудебном) и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 11 Административного регламента предусмотрено, что исполнение государственной функции осуществляется путем проверки соблюдения проверяемыми объектами требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения.

Результатом исполнения государственной функции является установление факта соблюдения (несоблюдения) проверяемыми объектами требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения, в случае выявления правонарушения - возбуждение и осуществление производства по делу об административном правонарушении в соответствии с КоАП Российской Федерации.

По результатам исполнения государственной функции специалистами инспекции составляется акт проверки соблюдения требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения.

По подпунктам «а», «б» и «д» пункта 20 Административного регламента при исполнении государственной функции осуществляются следующие административные процедуры: проверка выдачи кассовых чеков; предъявление проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции; оформление результатов исполнения государственной функции.

Основанием для начала административной процедуры по проверке выдачи кассовых чеков является поручение на исполнение государственной функции (пункт 22 Административного регламента).

Порядок предъявления проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции регламентирован отдельным разделом Административного регламента.

В соответствии с пунктами 27, 28, 30 и 31 Административного регламента основанием для начала административной процедуры по предъявлению проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции является завершение проверки выдачи кассовых чеков. Специалисты инспекции предоставляют проверяемому объекту поручение на исполнение государственной функции и служебные удостоверения.

Проверяемый объект фиксирует факт предъявления поручения на исполнение государственной функции подписью с указанием своей должности и даты предъявления в поручении на исполнение государственной функции.

В случае отсутствия либо уклонения проверяемого объекта от ознакомления и фиксации факта предъявления поручения на исполнение государственной функции эти действия отражаются специалистами инспекции в поручении на исполнение государственной функции.

Результатом административной процедуры является предъявление проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции и фиксация этого факта. Фиксация результата выполнения административной процедуры осуществляется в поручении на исполнение государственной функции путем проставления проверяемым объектом в поручении на исполнение государственной функции отметки об ознакомлении либо об отказе от ознакомления с поручением на исполнение государственной функции.

Из совокупности приведенных норм следует, что проверяемое лицо в обязательном порядке должно быть уведомлено о проведении проверки, ознакомлено с поручением о проведении проверки до начала ее проведения; в поручении проставляется подпись проверяемого объекта с указанием даты предъявления ему поручения на проведение проверки.

Из материалов дела следует, что в ходе проверки административным органом составлен акт от 21.01.2013 № 036468, в котором отражено, что 14.01.2013 в помещении павильона,  расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Калинина, 47 «Д», Серебренниковой Е.С. осуществлен прямой платеж в сумме 150 рублей на счет сотового телефона (оператор «Мегафон») посредством использования платежного терминала №8960912. Наличные денежные средства терминалом приняты, распечатан и выдан в  момент осуществления платежа документ об оплате  № 2536653075 без применения контрольно-кассовой техники.

Указанный  акт  составлен  без участия предпринимателя или её представителя, подписан должностными лицами инспекции, проводившими проверку.

Доказательства предоставления индивидуальному предпринимателю Штадельман А.И. поручения на проведение проверки от 21.01.2013 № 13 для ознакомления с ним либо уклонения индивидуального предпринимателя от ознакомления с указанным документом, в материалах дела отсутствуют, суду не представлены, как и иные доказательства извещения предпринимателя о проведении в отношении него 21.01.2013 проверки.   

Имеющаяся в деле телефонограмма от 18.01.2013 о приглашении индивидуального предпринимателя Штадельман А.И. на 21.01.2013 в 10 час. 00 мин. по адресу: Красноярск ул.Маерчака, 18А, кабинет 207, для дачи объяснений по существу заявления       Серебренниковой Е.С. и составления акта проверки по фактам, изложенным в заявлении (отсутствие контрольно-кассовой техники в платежном терминале № 8960912) не свидетельствует об обратном.

Из текста телефонограммы  «телефонограмму отправить не представилось возможным, так как телефон [phone] ИП Штадельман А.И. не отвечал» следует, что фактически телефонограмма не была передана заявителю; в тексте указывается на необходимость дачи объяснений по существу заявления Серебренниковой Е.С. и составления акта проверки по фактам, изложенным в заявлении, но не на необходимость ознакомления с поручением; указание на время осуществления телефонного звонка на номер индивидуального предпринимателя в тексте телефонограммы отсутствует.

Кроме того дата телефонограммы - 18.01.2013 является более ранней, чем дата вынесенного поручения на проведение проверки (21.01.2013).

Таким образом, телефонограмма от 18.01.2013 не подтверждает факт надлежащего ознакомления индивидуальным предпринимателем с поручением от 21.01.2013 № 13 и его уведомления о предстоящей проверке.

Имеющаяся в тексте поручения в графе «с поручением о проведении проверки ознакомлена» отметка о том, что не представилось возможным ознакомить предпринимателя с поручением ввиду отсутствия индивидуального предпринимателя Штадельман А.И. 21.01.2013 также не свидетельствует об обратном. Более того, имеющаяся в деле телефонограмма от 21.01.2013 подтверждает фактическую возможность осуществления связи с индивидуальным предпринимателем.

Иные доказательства, свидетельствующие о надлежащем ознакомлении индивидуального предпринимателя с поручением, либо о принятии ответчиком каких-либо мер к ознакомлению индивидуального предпринимателя с поручением в материалах дела отсутствуют.

Учитывая, что проверка  соблюдения предпринимателем законодательства о применении контрольно-кассовой техники проводилась на основании поручения от 21.01.2013 №13, в материалах дела отсутствуют доказательства извещения заявителя о проведении проверки, акт проверки составлен инспекцией в одностороннем порядке, суд апелляционной инстанции полагает, что указанный акт  не может являться допустимым доказательством по делу, поскольку допущенные административным органом нарушения повлекли нарушение прав и законных интересов предпринимателя, в том числе на участие в осуществлении проверки, предоставление возражений, необходимых документов и доказательств, послужили препятствием к правильному, всестороннему и объективному рассмотрению административным органом дела об административном правонарушении и вынесению оспариваемого постановления.

Следовательно, акт от 21.01.2013 № 13 не является доказательством совершения административного правонарушения, зафиксированного в протоколе об административном правонарушении от 15.02.2013 №34.

Суд апелляционной инстанции полагает, что заявление Серебренниковой Е.С. от 17.01.2013, документ об оплате № 2536653075 от 14.01.2013 не могут быть приняты в качестве допустимых  и достоверных  доказательств по делу на основании следующего.

Из содержания статей 25.1, 26.2, 27.1, 27.8 КоАП РФ следует, что доказательствами по делу об административном правонарушении могут быть доказательства, полученные в соответствии с требованиями КоАП, установленными в целях соблюдения прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности. Гарантией соблюдения прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности, в ходе производства по делу об административном правонарушении является, в том числе его участие при применении административным органом мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, возможность дать объяснения, представить возражения, воспользоваться помощью защитника, участие понятых при применении административным органом мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 4  статьи  28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента: составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения;  составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 настоящего Кодекса;  составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении; вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного