Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.02.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

03 февраля 2014 года

Дело №

г. Красноярск

А33-15048/2013

Резолютивная часть постановления объявлена «24» января 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен          «03» февраля 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Иванцовой О.А., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хрущевой М.А.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя (ООО «ЕНИСЕЙМЕД проф») - Бочаровой Ю.Ю., представителя по доверенности от 26.08.2013,

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю) -  Крицкой Ю.Н., представителя по доверенности от 09.01.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЕНИСЕЙМЕД проф»

на решение Арбитражного суда Красноярского краякрая

от «02» декабря 2013 года по делу № А33-15048/2013, принятое  судьей Чурилиной Е.М.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ЕНИСЕЙМЕД проф» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – управление, антимонопольный орган) об оспаривании решения и предписания от 07.06.2013 по делу № 078, постановления о назначении административного наказания от 08.08.2013 по делу № Р733-14.3-13 об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 02 декабря 2013 года в удовлетворении заявленных требований  отказано.

Заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

В апелляционной жалобе общество указывает на существенное нарушение антимонопольным органом процедуры рассмотрения  дела о нарушении законодательства о рекламе, так как руководителем управления не принималось решение о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе; в протоколе заседания комиссии антимонопольного органа от 31.05.2013 отражены сведения о решении комиссии не выдавать обществу предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе; антимонопольным органом не составлялись протоколы заседаний от 16.04.2013, 08.05.2013, в заседании 31.05.2013 использовалась аудиозапись, однако при ознакомлении с материалами дела о нарушении законодательства о рекламе представителю заявителя аудиозапись представлена не была, представленная в материалы арбитражного дела аудиозапись заседания от 31.05.2013  не соответствует протоколу заседания от этой же даты.

Заявитель считает, что предписание 07.06.2013 № 078 не содержит конкретных указаний, что именно необходимо совершить обществу для его исполнения.

Также из апелляционной жалобы следует, что антимонопольным органом не представлены достоверные доказательства, свидетельствующие о том, что общество являлось рекламодателем или рекламораспространителем спорной рекламы. При этом заявитель указывает, что при рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе комиссия антимонопольного органа в заседании 31.05.2013 осмотр сайта не производила; выводы управления основаны на служебной записке специалиста антимонопольного органа от 21.03.2013 и произведенного им единолично осмотра информационного ресурса, однако при привлечении общества к административной ответственности осмотр в порядке статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении (далее – Кодекс) не производился, так как ни представители общества, ни понятые  к участию в осмотре не привлекались, протокол осмотра не составлялся.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с изложенными в нем доводами, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, полагая правильными выводы суда об отсутствии существенных нарушений процедуры рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе и привлечения общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3  Кодекса, о доказанности допущенного заявителем нарушения части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество зарегистрировано в  Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1092468017696.

В ходе наблюдения за соблюдением требований Закона о рекламе управлением  20.03.2013 выявлено распространение рекламы на сайте в сети «Интернет» по адресу: www.eniseymed.ru следующего содержания: «VIAGRA в акции участвуют дозировки 100мг и 50мг. -20% скидка».

По данному факту антимонопольным органом 22.03.2013 в отношении общества возбуждено дело № 078 по признакам нарушения части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

По результатам рассмотрения дела № 078 решением управления от 07.06.2013 реклама, распространяемая заявителем, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 24 Закона о рекламе; обществу выдано предписание от 07.06.2013 № 078 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Должностным лицом административного органа в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 25.07.2012 № Р733-14.3-13, отразивший размещение обществом рекламы лекарственных средств, не содержащей предупреждения о наличии противопоказаний к применению лекарственного средства и необходимости получения консультации специалистов.

Постановлением о назначении административного наказания от 08.08.2013 по делу                            № Р733-14.3-13 об административном правонарушении общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса в виде административного штрафа в размере                100 000 рублей.

Заявитель оспорил решение и предписание от 07.06.2013 по делу №078 и постановление о привлечении к административной ответственности от 08.08.2013 по делу  № Р733-14.3-13 в судебном порядке, ссылаясь на существенные нарушения антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе и привлечения к административной ответственности, отсутствие достоверных доказательств нарушения законодательства о рекламе.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации,             статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Для признания оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа недействительными согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо установить, что данные решение и предписание не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (далее по тексту - Положение от 30.06.2004 № 331), предусмотрено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о рекламе.

В соответствии с пунктом 4 Положения от 30.06.2004 № 331 Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Управление является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

Согласно пункту 5.3.1.1 Положения от 30.06.2004 № 331 Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями законодательства о рекламе.

В соответствии с пунктом 9 части 2 статьи 36 Закона о рекламе рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 37 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее по тексту – Правила от 17.08.2006 № 508), по результатам рассмотрения дела антимонопольный орган принимает решение по делу.

Пунктом 44 Правил от 17.08.2006 № 508 предусмотрено, что при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом в пределах предоставленной ему законом компетенции.

Судом первой инстанции были проверены и обоснованно отклонены доводы заявителя о существенных нарушениях антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе.

 Так, суд на основании протокола заседания комиссии управления  при рассмотрении дела  № 078 по признакам нарушения законодательства о рекламе от 31.05.2013, резолютивной части решения, оглашенной 31.05.2013 по делу № 078, аудиозаписи заседания комиссии управления  признал, что дело по признакам нарушения законодательства о рекламе возбуждено и рассмотрено, оспариваемое решение вынесено и оспариваемое предписание выдано с соблюдением законодательства, в том числе Административного регламента  Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службой России от 28.12.2007 № 45 (далее – Административный регламент), и Правил от 17.08.2006 № 508.

Факт распространения рекламы, содержащей признаки нарушения части 7 статьи 24 Закона о рекламе, выявлен антимонопольным органом самостоятельно в ходе наблюдения за соблюдением обществом требований названного закона при получении 20.03.2013  сотрудником управления распечатки скриншота с официального сайта общества: www.eniseymed.ru.

На основании полученного  скриншота сотрудником управления  подготовлена служебная записка о возбуждении дела в отношении заявителя по признакам нарушения части 7 статьи 24 Закона о рекламе, адресованная руководителю ответчика. На служебной записке проставлена резолюция руководителя управления Захарова В.М. «Для реализации 21.03.2013».

Форма решения руководителя антимонопольного органа о возбуждении дела Административным регламентом не установлена, поэтому такое решение  может быть вынесено и в форме резолюции руководителя.

Председателем комиссии управления по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе вынесено определение о возбуждении дела от 22.03.2013 № 078.

Согласно аудиозаписи заседания комиссии управления по рассмотрению дела № 078 31.05.2013 при оглашении резолютивной части решения антимонопольного органа она содержала вывод о выдаче предписания, в связи с чем правильным является вывод суда первой инстанции о том, что при изготовлении протокола допущена опечатка, поскольку вместо прозвучавших слов  «выдать предписание», в пункта 2 протокола отражены слова «не выдавать».

Наличие в деле диска с аудиозаписью заседании комиссии управления 31.05.2013 опровергает довод заявителя о неведении  аудиозаписи и отсутствии  аудиопротокола.

Непредставление антимонопольным органом для ознакомления представителю заявителя аудиопротокола заседании комиссии управления от 31.05.2013 не опровергает достоверность содержащейся в нем информации.

Довод заявителя о том, что не все заседания комиссии управления протоколировались, правильно отклонен  судом первой инстанции, поскольку по существу (то есть с установлением всех обстоятельств) и в присутствии представителя общества дело рассмотрено 31.05.2013; в иные дни (17.04.2013 и 14.05.2012) дело фактически не рассматривалось, откладывалось по различным основаниям.

Резолютивная часть решения содержит выводы о признании рекламы ненадлежащей; указание на положения законодательства Российской Федерации о рекламе, нарушение которых было установлено в результате рассмотрения дела; указание на необходимость применения мер ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях; сведения о выдаче предписания с указанием лица, которому оно выдается.

Решение в полном объеме изготовлено в срок, не превышающий 10 рабочих дней со дня оглашения резолютивной части.

Таким образом, оспариваемое решение принято ответчиком с соблюдением установленного законодательством порядка, доводы заявителя о нарушении антимонопольным органом пунктов 3.30, 3.32 и 3.36 Административного регламента не нашли своего подтверждения.

Согласно статье 3 Закона о     рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель