Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.02.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под ненадлежащей рекламой - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; под рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; под товаром - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Реклама лекарственных средств согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе  должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

VIAGRA является лекарственным средством в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» и включена в государственный реестр лекарственных средств.

Согласно оспариваемому решению управления  заявителем распространена реклама на сайте в сети «Интернет» по адресу: www.eniseymed.ru следующего содержания: «VIAGRA в акции участвуют дозировки 100мг и 50мг. -20% скидка».

Указанное обстоятельство подтверждается имеющимся в деле скриншотом с изображением рассматриваемой рекламы от 20.03.2013, распечатанным сотрудником управления с официального сайта общества: www.eniseymed.ru.

В верхней части скриншота расположена строка с адресом: www.eniseymed.ru; ниже адресной строки изображен логотип аптеки «ЕнисейМед» в виде креста и надпись «ЕнисейМед. Красноярская региональная сеть аптек», а также изображено меню сайта www.eniseymed.ru. На основной части скриншота изображена реклама товаров, реализуемых обществом. В правом нижнем углу размещена рассматриваемая реклама, изображенная в виде прямоугольника с надписью «VIAGRA» и изображением таблетки ромбовидной формы с надписью «VGR 50». В нижней части прямоугольника расположена полоса розового цвета с надписью «в акции участвуют дозировки 100 мг и 50 мг -20% скидка».

Следовательно, указанная информация  является рекламой лекарственных средств, так как адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к лекарственному средству «VIAGRA», предлагаемому обществом, формирование и поддержание интереса к нему, и его продвижение на рынке; реклама содержит информацию о дозировке лекарственного средства.

Потребителями указанной рекламы не являются исключительно медицинские и     фармацевтические работники, поскольку реклама адресована непосредственно всем лицам, имеющим доступ к сети «Интернет».

На рекламу, размещенную обществом на сайте в сети «Интернет» по адресу: www.eniseymed.ru, распространяются требования части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Вместе с тем предупреждение о наличии противопоказаний к применению и использованию лекарственных средств и необходимости получения консультации специалистов в рекламе отсутствует.

Таким образом, суд первой инстанции правильно указал, что реклама, имеющая содержание: «VIAGRA в акции участвуют дозировки 100мг и 50мг. -20% скидка», размещенная в сети «Интернет» по адресу: www.eniseymed.ru, не соответствует требованиям части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Доводы заявителя об отсутствии у антимонопольного органа достоверных доказательств распространения обществом указанной рекламы являются несостоятельными.

Использование обществом сайта с доменным именем www.eniseymed.ru. подтверждается договором № 1019211/NIС-D об оказании услуг от 28.12.2010, заключенным между ним и                     ЗАО «Региональный Сетевой Информационный Центр», предметом которого является оказание услуг согласно перечню представляемых услуг и тарифов на услуги, являющемуся неотъемлемой частью договора.

 Скри?ншот - это снимок с экрана, то есть изображения, полученного компьютером и показывающего в точности то, что видит пользователь на экране.

 Сотрудником управления 20.03.2013 был получен и распечатан скриншот с официального сайта общества: www.eniseymed.ru. Таким образом, скриншот отражает информацию, размещенную на тот момент на указанном сайте обществе и доступную любому лицу, обратившемуся к сайту общества. В судебном заседании апелляционной инстанции представитель заявителя подтвердил, что антимонопольным органом 20.03.2013 получен скриншот с сайта, принадлежащего обществу.

Довод заявителя о том, что антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе не был произведен в установленном порядке осмотр официального сайта общества, не может быть принят во внимание, поскольку скриншот сайта общества является достаточным доказательством размещение на нем на момент его получения рекламы лекарственного средства VIAGRA, не соответствующей требованиям части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Доказательства устранения заявителем нарушения части 7 статьи 24 Закона о рекламе на дату рассмотрения дела № 078 не представлены; нарушения устранены в установленный оспариваемым предписанием срок, что следует из имеющегося в деле скриншота по состоянию на 07.07.2013 с сайта общества www.eniseymed.ru, полученного антимонопольным органом.

Оценив указанные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд первой инстанции правильно признал, что антимонопольным органом доказан факт распространения обществом рекламы лекарственного средства, не соответствующей части 7 статьи 24 Закона о рекламе и поэтому являющейся ненадлежащей.

Суд первой инстанции, признав решение антимонопольного органа от 07.06.2013 по делу о нарушении законодательства о рекламе №078 соответствующим закону, пришел к выводу о законности выданного на его основании предписания.

Оспариваемое предписание выдано в соответствии с частью 3 статьи 36 Закона о рекламе на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и содержит указание о прекращении ее распространения.

Данное предписание содержит требования, подлежащие выполнению в целях устранения допущенного нарушения законодательства о рекламе, поэтому соответствует положениям  пунктов 44 и 45 Правил от 17.08.2006 № 508.

Предписанием обществу предписано в течение 10 дней с момента получения предписания осуществить действия, направленные на прекращение нарушения законодательства о рекламе в части нарушения требований части 7 статьи 24 Закона о рекламе, то есть антимонопольным  органом избрана мера реагирования, соответствующая допущенному нарушению.

Административным регламентом не предусмотрена обязанность антимонопольного органа конкретизировать действия, которые лицо, которому выдано предписание, должно совершить.                В данном случае заявитель по своему усмотрению  мог удалить с сайта ненадлежащую рекламу лекарственного средства либо привести ее в соответствие с требованиями части 7  статьи 24 Закона о рекламе.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии оспариваемых решения и предписания Закону о рекламе, соблюдении антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе и принятия оспариваемых решения и предписания, поэтому на основании части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильно отказал обществу в удовлетворении требования о признании недействительными решения и предписания управления от 07.06.2013 по делу №078.

Частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностного лица антимонопольного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления о назначении административного наказания.

Исходя из частей 1 и 4 статьи 28.3, части 1 статьи 23.48 Кодекса, Перечня должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180, протокол об административном правонарушении от 25.07.2012 № Р733-14.3-13 составлен, оспариваемое постановление вынесено заместителем руководителя управления в пределах предоставленных ему полномочий.

В силу статьи 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса предусмотрена ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, в виде административного штрафа, налагаемого на  юридических лиц, в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Протокол об административном правонарушении №Р733-14.3-13 от 25.07.2013 составлен во исполнение  решения управления от 07.06.2013 по делу № 078 и с учетом установленных данным решением обстоятельств

Таким образом, объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 1               статьи 14.3 Кодекса, подтверждается решением антимонопольного органа от 07.06.2013 по делу  № 078, протоколом об административном правонарушении от   25.07.2012 № Р733-14.3-13.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что при привлечении общества к административной ответственности осмотр в порядке статьи 27.8 Кодекса не производился, так как ни представители общества, ни понятые  к участию в осмотре не привлекались, протокол осмотра не составлялся.

Данный довод не может быть принят во внимание, так как в соответствии с пунктом 1    части 1 статьи 238.1 и статьей 28.2 Кодекса совершение правонарушения было выявлено антимонопольным органом по результатам рассмотрения дела о нарушении обществом законодательства о рекламе, и дело о совершении административного правонарушения было возбуждено составлением протокола об административном правонарушении от 25.07.2012                    № Р733-14.3-13.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса.

Отсутствие вины юридического лица предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих. Антимонопольный орган доказал, что отсутствуют объективные обстоятельства, препятствующие соблюдению обществом требований законодательства о рекламе при распространении рекламы лекарственных средств на своем официальном сайте в сети «Интернет». Следовательно, вина заявителя в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1                статьи 14.3 Кодекса, административным органом установлена и доказана.

Таким образом, действия (бездействие) общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса и, у антимонопольного органа имелись правовые основания для привлечения общества к административной ответственности.

Постановление о назначении административного наказания по делу № Р733-14.3-13 об административном правонарушении вынесено в пределах годичного срока давности привлечения к административной ответственности, предусмотренного статьей 4.5 Кодекса и исчисляемого с даты выявления антимонопольным органом распространения заявителем ненадлежащей рекламы лекарственного средства в сети «Интернет».

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии по настоящему делу предусмотренных статьей 2.9 Кодекса  признаков малозначительности совершенного административного правонарушения, отсутствуют.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1. Кодекса  при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную