Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.02.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

об административных правонарушений,  в ходе которого установлено, что на территории аэропорта находится полуразрушенное здание с прилежащими к нему строениями, наблюдаются следы пожара, общество по указанному адресу не находится, отсутствуют какие-либо вывески, указатели, свидетельствующие о нахождении общества на данной территории (т.3 л.д. 99-107);

-протоколом допроса свидетеля от 15.01.2013 № 3, в котором отражены показания   бухгалтера общества с ограниченной ответственностью «Авиастар» Арыштаевой Д.Ю., подтвердившей, что фактический и почтовый адрес общества (г. Абакан, ул. Крылова, 68А, пом. 14Н) не совпадают с его юридическим адресом (т.3 л.д. 124-126);

-протоколом допроса свидетеля от 21.01.2013 № 7, в котором отражены показания директора общества Аткнина А.П., пояснившего, что в 2012 году общество не осуществляло деятельности по его юридическому адресу, штат общества состоит из двух человек – директора Аткнина А.П. и бухгалтера Арыштаевой Д.Ю., штатное расписание и режим работы общества не утверждены, представительство общества по адресу: г. Абакан, ул. Крылова, 68А, пом. 14Н открыто с целью получения корреспонденции, штатное расписание и график работы представительства также не утверждены, по указанному адресу общество находится продолжительный срок (т.3 л.д. 117-120);

-конвертами заказных писем, отправленных налоговым органом в адрес: Республика Хакасия, г. Саяногорск, Аэропорт, с отметками о невручении в связи с отсутствием адресата по указанному адресу по истечении срока хранения почтовой корреспонденции (т.4 л.д. 101-111).

Проанализировав данные доказательства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что они не подтверждают довод налогового органа о том, что общество не осуществляло предпринимательскую деятельность по своему юридическому адресу именно с 2004 года.

Акт осмотра составлен только в 2013 году. Указание на то, что здание полуразрушено является оценочной категорией, является ли оно непригодным для ведения какой либо деятельности и как давно оно пребывает в таком состоянии, из акта не ясно.

Все конверты, на которые ссылается налоговый орган, согласно штемпелю почтового органа связи, датированы концом 2012-началом 2013 годов, и могут подтверждать отсутствие адресата по данному адресу только в этот период.

Из протокола допроса Арыштаевой Д.Ю. следует, что фактический и почтовый адрес общества (г. Абакан, ул. Крылова, 68А, пом. 14Н) не совпадают с его юридическим адресом, также она указывает, что представитель общества появляется по данному адресу (г. Абакан, ул. Крылова, 68А, пом. 14Н) раз в неделю, она же работает там по свободному графику 4 часа в день, по данному адресу находится ее рабочее место.

Директор общества Аткнина А.П. в протоколе допроса следующее.

ООО «Авиастар» арендует офис по адресу г. Абакан, ул. Крылова, 68 А, помещение 14Н 4 этаж продолжительное время, весь 2012 год, так же как «продолжительное время» он оценивает и время нахождения работников по этому адресу.

Из протокола допроса Аткнина А.П. так же следует, что местом фактической деятельности общества директор называет Красноярск, аэропорт «Солнечный», а по поводу открытия представительства указывает, что целью открытия представительства было «получение корреспонденции и в связи с тем, что данный адрес известен клиентам», осуществляемые представительством функции – «в основном получение корреспонденции». Работает она там одна Арыштаева Д.Ю.

В апелляционной жалобе общество указывает, что адрес общества, тем не менее, Республика Хакасия, г. Саяногорск, Аэропорт.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества пояснил, что адрес Красноярск, аэропорт «Солнечный» - это адрес фактического местонахождения имущества общества.

По мнению суда апелляционной инстанции,  данный довод не подтвержден, аналогично не подверженности довода, заявленного в суде первой инстанции о том, что место его нахождения в г. Саяногорске определено базированием в аэропорту г. Саяногорска принадлежащего обществу воздушного судна – вертолета МИ-8Т RA-27163 (исходя из положений пункта 1 Федеральных авиационных правил «Сертификационные требования к физическим лицам, юридическим лицам, осуществляющим коммерческие воздушные перевозки. Процедуры сертификации», утвержденных приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 04.02.2003 № 11, пункта 4 раздела II приказа Министерства транспорта Российской Федерации от 30.09.2010 № 206 «Об утверждении Федеральных авиационных правил. Порядок допуска к эксплуатации аэродромов», договора аренды воздушного судна без экипажа № 603 от 04.09.2012 (т.4 л.д. 93-100).

Вместе с тем, по мнению суда апелляционной инстанции, все вышесказанное не свидетельствует о том, что само общество, то есть его постоянно действующий исполнительный орган, находятся по адресу г. Абакан, ул. Крылова, д. 68, литера А, пом. 14Н.

Из ранее сделанного вывода следует, что помещение по адресу: г. Абакан, ул. Крылова, д. 68, литера А, пом. 14Н является местом нахождения представительства.

18.09.2012 единственным учредителем общества Аткниной Надеждой Николаевной принято решение об открытии представительства по адресу: 655017, Республика Хакасия, город Абакан, ул. Крылова, дом 68А, помещение 14Н, а также о внесении соответствующих изменений в устав общества (т.4 л.д. 45).

Как следует из договора аренды от 01.09.2010, заключенного между индивидуальным предпринимателем Лопатиной М.А. (арендодателем) и обществом с ограниченной ответственностью «Авиастар» (арендатором), помещение по адресу: г. Абакан, ул. Крылова, д. 68, литера А, пом. 14Н, передано арендодателем арендатору во временное владение и пользование для целей размещения офисов. Факт передачи имущества в аренду подтверждается передаточным актом от 01.09.2010 и общим планом переданного в аренду помещения (т.3 л.д. 72-77). Документов, подтверждающих расторжение договора аренды, налогоплательщиком не представлено.

Из протоколов осмотра (обследования) от 15.01.2013 № 1 и от 17.01.2013 № 2, составленных государственными налоговыми инспекторами, следует, что по адресу: г. Абакан, ул. Крылова, 68А, пом. 14Н расположен кабинет (офис) общества с ограниченной ответственностью «Авиастар» (№ 8), имеется соответствующая вывеска (т.3 л.д. 96-98, 108-116).

Свидетель Нестеренко А.Г. указывает, что ООО «Авиастар» находится по этому адресу с момента нахождения по этому адресу ООО «Авансет», в котором он работает с октября 2010 года (т. 4, л.д. 135-137).

Все свидетели, допрошенные налоговым органом, указывают, что большую часть времени дверь ООО «Авиастар» закрыта, посетителей нет, приносят только почту (Федоренко Е.С. – протокол № 3 от 17.01.2013 (т. 4, л.д. 127-129), Нестеренко А.Г. – протокол № 2 от 15.01.2013 (т. 4, л.д. 135-137), Майнагашева А.М. – протокол от 17.01.2013 (т. 4, л.д. 133-135).

Из указанного договора аренды от 01.09.2010, заключенного между индивидуальным предпринимателем Лопатиной М.А. (арендодателем) и обществом с ограниченной ответственностью «Авиастар» (арендатором) следует, что право на пользование офисом возникло у общества с сентября 2010 год.

Однако, исходя из представленных документов, отсутствуют какие-либо основания полагать, что по данному адресу находится фактически орган управления обществом и этот адрес является его фактическим адресом юридического лица. Функция получения корреспонденции является функцией, которую осуществляют представительства. Никто из допрошенных лиц не указал, что там находится директор общества.

В связи с этим суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда первой инстанции что общество и его исполнительный орган в 2012 году фактически располагались по адресу: г. Абакан, ул. Крылова, 68А, пом. 14Н, который соответствует адресу открытого обществом в сентябре 2012 года представительства.

Апелляционный суд так же не соглашается с судом первой инстанции части вывода о том, что созданное обществом представительство не соответствует критериям представительства в смысле положений статьи 55 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как не представляет собой обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, осуществляющее защиту его интересов, наделенное имуществом и имеющее руководителя, назначаемого юридическим лицом и действующего на основании его доверенности.

Как следует из статьи 55 Гражданского кодекса Российской Федерации, представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту. Представительства и филиалы наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом и действуют на основании утвержденных им положений. Руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности.

По мнению суда апелляционной инстанции, отсутствие у представительства руководителя не означает невозможность руководства представительством директором общества. В соответствии с приказом общества от 18.09.2012 № 8 временно исполняющим обязанности директора представительства является директор общества (т.3 л.д. 61). Исходя из функций конкретного представительства общества (получение корреспонденции) для управления им не требовался отдельный руководящий работник.

Довод об отсутствии имущества у обсуждаемого представительства, 1) не является подтвержденным – балансы, инвентаризационные описи в дело не представлены и из решений не следует, что они исследовались налоговым органом, 2) опровергается тем, что представительство пользуется помещением, арендованным обществом и предоставленным ему.

Довод о том, что у общества не имелось работников, которые бы могли осуществлять деятельность представительства, противоречит показаниям Арыштаевой Д.Ю. и директора общества, которые указывают, что она там работает, и что там находится ее постоянное рабочее место.

Апелляционный суд считает доказанным нахождение представительства по адресу Абакан, ул. Крылова, дом 68А, помещение 14Н с сентября 2010 года.

Фактически общество приняло решение об открытии представительства по адресу: 655017, Республика Хакасия, город Абакан, ул. Крылова, дом 68А, помещение 14Н, а также о внесении соответствующих изменений в устав общества 18.09.2012 (т.4 л.д. 45).

Однако, по мнению суда апелляционной инстанции, данного обстоятельства, учитывая ранее сделанные выводы, недостаточно для того, что бы сделать вывод о том, что общество преследовало только цель получения необоснованной налоговой выгоды.

Согласно ранее названным нормам Налогового кодекса Российской Федерации, в настоящее время общество не вправе находиться на упрощенной системе налогообложения, поскольку имеет представительство.

Однако и в реализации прав, предоставленных ему как плательщику НДС, налоговый орган отказывает.

Таким образом, налоговый орган создает ситуацию правовой неопределенности в статусе налогоплательщика по вопросу определения режима налогообложения, на котором находится общество.

Кроме того, такая ситуация свидетельствует о не основанном на законе ущемлении прав налогоплательщика – государство, со своей стороны, используя средства правового принуждения вынуждает лицо, имеющее законное право на выбор режима налогообложения, выбирать такой режим исходя из интересов государства, а не из собственных законных экономических интересов.

При этом апелляционный суд обращает внимание на то, что в соответствии с решением от 29.03.2013 №1300 налоговый орган и доначислил ООО «Авиастар» НДС за 3 квартал 2012 года, и уменьшил заявленный к возмещению из бюджета НДС – указав, что налогоплательщик не являлся плательщиком НДС и должен был продолжать применять упрощенную систему налогообложения. Вместе с тем, исходя из логики налогового органа, общество не должно было уплачивать НДС и данный налог не мог быть ему доначислен.

Так же апелляционный суд учитывает то, что сведения о представительстве, в соответствии с требованиями законодательства, внесены в ЕГРЮЛ (подпункт «н» пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»). В установленном законом порядке эти сведения не оспорены и не исключены из реестра. В то же время ЕГРЮЛ, как государственный реестр, является федеральным информационным ресурсом, и базируется на принципе достоверености внесенных в него сведений.

Так же в ЕГРЮЛ значатся и сведения о юридическом адресе общества, которые тоже не изменены.

Соответственно, отсутствуют документальные основания для вывода о том, что они совпадают.

Налоговый орган указывает, что представительство было открыто налогоплательщиком только для получения необоснованной налоговой выгоды.

Вместе с тем, возвращаясь к понятию необоснованной налоговой выгоды, апелляционный суд полагает, что в данном случае налоговый орган не доказал ее получения обществом.

В ходе камеральной налоговой проверки, проведенной в соответствии со статьей 88 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым органом было установлено, что согласно книге продаж (т.2 л.д. 8) в проверяемом периоде налогоплательщиком были выставлены счета-фактуры с выделенной суммой налога на добавленную стоимость  всего на 4 321 000 рублей, в том числе НДС – 659 135 рублей 58 копеек, двум юридическим лицам – обществу с ограниченной ответственностью «Авансет» и обществу с ограниченной ответственностью «АэроГео».

Согласно книге покупок в проверяемом периоде налогоплательщику были выставлены счета-фактуры на общую сумму товаров, работ, услуг - 12 785 044 рублей, в том числе НДС - 1 950 260 рублей 94 копейки, из них по счету-фактуре № 322 от 14.09.2012 открытое акционерное общество «356 авиационный ремонтный  завод» выставило за ремонт вертолета МИ-8Т RA-27163 –  9 468 320 рублей, в том числе НДС –1 444 320 рублей (т.2 л.д. 9, 87).

Таким образом, во-первых, НДС уже был уплачен обществом в составе цены за оказанные услуги; во-вторых, данное имущество (вертолет) будет в дальнейшем использоваться обществом в его хозяйственной деятельности в операциях, подлежащих обложению НДС.

Об этом свидетельствуют следующие обстоятельства, подтвержденные имеющимися в материалах дела доказательствами, на которые указал так же и суд первой инстанции.

01.09.2012 общество с ограниченной ответственностью «АэроГео» направило в адрес общества письмо (исх. № 2657) с просьбой перейти на общую систему налогообложения для заключения договора аренды вертолета МИ-8Т RA-27163 с учетом НДС (т.1 л.д. 132).

Согласно зафиксированным в протоколе допроса от 15.01.2013 показаниям свидетеля Ратынской И.А., оказывающей бухгалтерские услуги обществу с 01.09.2012, представители общества обратились к ней с просьбой о консультации по вопросу перехода  на общий режим налогообложения, что, по их словам,  являлось условием продления договоров с основным