Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.02.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 5 указанной статьи предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями   65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Антимонопольный орган принял оспариваемые решения в пределах своей компетенции (части 1 и 5 статьи 57, часть 6 статьи 60  Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», пункт 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд»); оспариваемые решения приняты с соблюдением процедуры, предусмотренной законодательством; - данный вывод следует из материалов дела, апелляционная жалоба и отзыв на нее не содержат дополнительных доводов по данному вопросу.

Отношения, связанные с выдачей банковской гарантии, регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Согласно части 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Как указано в абзаце втором пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» положение пункта 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации   об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства.

Как следует из материалов дела, в банковских гарантиях, приложенных победителем торгов к каждому из контрактов, содержатся следующие сведения.

Банковская гарантия № 30328-2818-2013 от 02.04.2013: Коммерческий банк «Еврокапитал-Альянс» по просьбе ООО «Атис» дает в пользу муниципального казенного учреждения «Управление автомобильных дорог по Эвенкийскому муниципальному району» следующие обязательства: в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения обществом с ограниченной ответственностью «Атис» обязательств по муниципальному контракту, заключенному между обществом с ограниченной ответственностью «Атис» и муниципальным казенным учреждением «Управление автомобильных дорог по Эвенкийскому муниципальному району» в результате проведенного открытого конкурса на выполнение работ по расширению зимних автомобильных дорог протяженностью 240 км в Эвенкийском районе Красноярского края, сумма обязательств общества с ограниченной ответственностью «Атис», гарантируемая коммерческим банком «Еврокапитал-Альянс» составляет 1 156 662 рубля.

Банковская гарантия № 30328-2817-2013 от 02.04.2013: Коммерческий банк «Еврокапитал-Альянс» по просьбе ОО «Атис» дает в пользу муниципального казенного учреждения «Управление автомобильных дорог по Эвенкийскому муниципальному району» следующие обязательства: в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения обществом с ограниченной ответственностью «Атис» обязательств по муниципальному контракту, заключенному между обществом с ограниченной ответственностью «Атис» и муниципальным казенным учреждением «Управление автомобильных дорог по Эвенкийскому муниципальному району» в результате проведенного открытого конкурса на выполнение работ по расширению зимних автомобильных дорог протяженностью 176,6 км в Эвенкийском районе Красноярского края, сумма обязательств общества с ограниченной ответственностью «Атис», гарантируемая коммерческим банком «Еврокапитал-Альянс» составляет 1 023 125 рублей.

Банковская гарантия № 30328-2816-2013 от 02.04.2013: Коммерческий банк «Еврокапитал-Альянс» по просьбе ОО «Атис» дает в пользу муниципального казенного учреждения «Управление автомобильных дорог по Эвенкийскому муниципальному району» следующие обязательства: в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения обществом с ограниченной ответственностью «Атис» обязательств по муниципальному контракту, заключенному между обществом с ограниченной ответственностью «Атис» и муниципальным казенным учреждением «Управление автомобильных дорог по Эвенкийскому муниципальному району» в результате проведенного открытого конкурса на выполнение работ по расширению автозимников, сумма обязательств общества с ограниченной ответственностью «Атис», гарантируемая коммерческим банком «Еврокапитал-Альянс» составляет 1 002 666 рублей.

Таким образом, из содержания представленных банковских гарантий можно установить:

должника по обеспеченному обязательству и лицо, предоставляющее гарантию,

указаны суммы, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования,

в гарантии указан характер обеспеченного гарантией обязательства и содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром.

Таким образом, представленные гарантии соответствуют требованиям  части 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий».

Антимонопольный орган справедливо указывает, что способ размещения заказа, который указан в гарантиях «открытый конкурс» не соответствует реальному способу размещения заказа «открытый аукцион».

Статья 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» различает способы проведения торгов – конкурс или аукцион.

Вместе с тем, по мнению суда апелляционной инстанции, данная ошибка не препятствует идентификации обязательства:

- В банковской гарантии № 30328-2818-2013 от 02.04.2013 указано обязательство - по муниципальному контракту, заключенному … в результате проведенного открытого конкурса на выполнение работ по расширению зимних автомобильных дорог протяженностью 240 км в Эвенкийском районе Красноярского края, сумма … 1 156 662 рубля.

В извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, извещение MVB13022600006/0319300228513000005 предмет аукциона «выполнение работ по расширению зимних автомобильных дорог протяженностью 240 км. в Эвенкийской районе Красноярского края», требование к обеспечению исполнения контракта 1 156 662 рублей.

- В банковской гарантии №30328-2817-2013 от 02.04.2013 указано обязательство - по муниципальному контракту, заключенному … в результате проведенного открытого конкурса на выполнение работ по расширению зимних автомобильных дорог протяженностью 176,6 км в Эвенкийском районе Красноярского края, сумма … 1 023 125 рублей.

В извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, извещение MVB13022600005/0319300228513000004 предмет аукциона «выполнение работ по расширению зимних автомобильных дорог протяженностью 176,6 км. в Эвенкийской районе Красноярского края», требование к обеспечению исполнения контракта 1 023 125 рублей.

- В банковской гарантии №30328-2816-2013 от 02.04.2013 указано обязательство - по муниципальному контракту, заключенному … в результате проведенного открытого конкурса на выполнение работ по расширению автозимников, сумма обязательств общества с ограниченной ответственностью, сумма 1 002 666 рублей.

В извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, извещение MVB13022500005/0319300228513000004 предмет аукциона «выполнение работ по расширению зимних автомобильных дорог протяженностью 203 км. в Эвенкийской районе Красноярского края», требование к обеспечению исполнения контракта 1 002 666 рублей.

В гарантиях точно указан предмет работ и сумма обязательства, соответствующие аукционной документации.

Таким образом, в представленных в адрес заказчика банковских гарантиях соблюдены необходимые условия, позволяющие идентифицировать обеспечиваемые гарантией   обязательства.

Ошибка в указании способа проведения торгов не могла бы препятствовать установлению обязательства в случае возникновения спорной ситуации, связанной с выплатой по гарантии - иных торгов в форме открытого конкурса, по которому победителем был бы признан заявителем, либо в которых указывался бы тот же предмет, заказчиком не проводилось.

В информации Банка России от 11.11.2013 «О банковских гарантиях, выдача которых кредитными организациями не подтверждается», которая, не являясь нормативным актом, вместе с тем фиксирует сложившуюся практику делового оборота, указано, что Банк России рекомендует бенефициарам обращаться за подтверждением факта выдачи банковских гарантий непосредственно в кредитные организации.

В письме Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации  от 13.02.2012 № ИА/4178 «О применении положений Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ в части определения соответствия представляемого обеспечения исполнения контрактов» указано, что при представлении лицом, с которым заключается контракт, в качестве документа об обеспечении исполнения контракта банковской гарантии заказчик (уполномоченный орган) в сроки, установленные Законом о размещении заказов, вправе осуществить проверку представленной банковской гарантии, в том числе обратиться в соответствующий банк за подтверждением факта выдачи банковской гарантии и ее достоверности.

Как следует из материалов дела, ОАО КБ «Еврокапитал-Альянс» в письмах, адресованных обществу с ограниченной ответственностью «Атис» и муниципальному казенному учреждению «Управление автомобильных дорог по Эвенкийскому муниципальному району» подтверждало, что действительно выдавало банковские гарантии в обеспечение исполнения обязательств.

Кроме того, как указано в письме Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации  от 13.02.2012 № ИА/4178 «О применении положений Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ в части определения соответствия представляемого обеспечения исполнения контрактов», в случае выявления заказчиком (уполномоченным органом) ненадлежащего обеспечения исполнения контракта, заказчик (уполномоченный орган) вправе предложить лицу, с которым заключается контракт, представить надлежащее обеспечение исполнения контракта в соответствии с Законом о размещении заказов.

Аналогичное положение содержится и в Письме Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации  от 22.04.2013 № АЦ/15888/13 «О позиции ФАС России по вопросу определения соответствия представляемых банковских гарантий в качестве обеспечения исполнения контракта» - вместе с тем, ФАС России сообщает, что в случае выявления заказчиком несоответствия документов об обеспечении исполнения контрактов заказчик вправе предложить победителю торгов предоставить новое обеспечение исполнения контракта в сроки, установленные законодательством Российской Федерации о размещении заказов.

Однако в данном случае из материалов дела не следует, что победителю торгов предлагалось предоставить новое обеспечение исполнения контракта.

Апелляционный суд так же учитывает, что в договорах о банковской гарантии от 02.04.2013 №№  30328-2816-2013, 30328-2817-2013, 30328-2818-2013, заключенных между ОАО КБ «Еврокапитал-Альянс»  и обществом с ограниченной ответственностью «Атис», явившихся основанием для выдачи спорных банковских гарантиях, в пункте 1.1 приведена ссылка на протоколы открытых аукционов от 27.03.2013 № 0319300228513000004-2, от 27.03.2013 № 0319300228513000005-2, от 27.03.2013 № 0319300228513000006-2, на основании которых подлежали заключению государственные контракты.

То есть указанные договоры, если бы заказчик (уполномоченный орган) в целях скорейшего подведения итогов аукциона и добросовестного исполнения своих обязанностей, в случае появления сомнений, воспользовался правом на проверку гарантий, в том числе и путем запроса документов у банка, были бы ему представлены. Из указанных договоров