Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.02.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

28 февраля 2014 года

Дело №

г. Красноярск

А74-2749/2013

Резолютивная часть постановления объявлена «28» февраля 2014 года

Полный текст постановления изготовлен           «28» февраля 2014 года

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Белан Н.Н., Юдина Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Грищенко Ю.А.,

при участии:

истца Щербинина Дмитрия Николаевича,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Щербинина Дмитрия Николаевича

на решение  Арбитражного суда Республики Хакасия

от  5 декабря 2013 года по делу №  А74-2749/2013, принятое судьей Кирилловой Н.П.,

установил:

индивидуальный предприниматель Щербинин Дмитрий Николаевич обратился в арбитражный суд с исковым заявлением к государственному бюджетному учреждению здравоохранения Республики Хакасия «Республиканская клиническая больница имени Г.Я. Ремишевской», уточнекнным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о взыскании основного долга за выполненные работы в  сумме 506 660 рублей и 41 799 рублей неустойки за просрочку оплаты работ (с учетом увеличения).

Определением арбитражного суда от 01 августа 2013 года принято встречное исковое заявление Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Республики Хакасия «Республиканская клиническая больница имени Г.Я. Ремишевской» (далее «ГБУЗ РХ «Республиканская клиническая больница») к индивидуальному предпринимателю Щербинину Дмитрию Николаевичу (ИП Щербинин Д.Н.) о расторжении гражданско-правового договора бюджетного учреждения № 2012.137841 от 29.10.2012 и взыскании 590 258 руб. 90 коп. неустойки за оказание услуг с нарушением условий договора.

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 19.08.2013 по ходатайству ответчика назначена энергетическая экспертиза, проведение экспертизы поручено члену Саморегулируемой организации Некоммерческого партнерства «Союз энергоаудиторов Омской области» Бубенчикову А.А.

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 23.10.2013 по ходатайству истца назначена повторная экспертиза, проведение экспертизы поручено сотруднику НОУ Учебно-Методический Центр «Энергоэффективность» Вайнеру И.Г.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 5 декабря 2013 года  в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично, расторгнут гражданско-правовой договор №2012.137841 от 29.10.2012, заключенный индивидуальным предпринимателем Щербининым Дмитрием Николаевичем и Государственным бюджетным учреждением здравоохранения Республики Хакасия «Республиканская клиническая больница имени Г.Я. Ремишевской». С индивидуального предпринимателя Щербинина Дмитрия Николаевича в пользу государственного бюджетного учреждения здравоохранения Республики Хакасия «Республиканская клиническая больница имени Г.Я. Ремишевской» взыскана неустойка в сумме 15 199   рублей 80 копеек. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Кроме того, суд взыскал с индивидуального предпринимателя Щербинина Дмитрия Николаевича в пользу государственного бюджетного учреждения здравоохранения Республики Хакасия «Республиканская клиническая больница имени Г.Я. Ремишевской» расходы по государственной пошлине 18 805   рублей 18 копеек и судебные издержки 35 455  рублей.

Не согласившись с данным решением, истец по основному иску обратился с апелляционной жалобой, в которой указал следующее.

По мнению истца, встречное исковое заявление принято без подтверждения соблюдения учреждением претензионного или иного досудебного порядка, предусмотренного договором. Предложение о расторжении договора не было получено истцом.

Интересы ответчика представляло неуполномоченное лицо – Шимчик А.В. В заседании 11.10.2013 данное лицо допущено к участию по доверенности с истекшим сроком действия.

При назначении повторной экспертизы упущен вопрос № 3 первой экспертизы.

Судом дана неверная квалификация правоотношениям, заключен не договор подряда, а договор возмездного оказания услуг.

Судом не дана оценка достоверности претензий заказчика от 19.12.2012 и от 27.02.2013. Экспертом Вайнером из 40 недостатков только 6 признаны существенными.

Ответчик должен был проверить работу в момент ее приемки. Не обоснован вывод о том, что Щербинин отказался устранять недостатки, которые выявлены лишь при проведении повторной экспертизы. Не обоснован вывод о ненадлежащем исполнении обязательства истцом.

Недостатки технического задания подтверждены экспертом.

Вывод о том, что ответчик не использовал результат работ, противоречит материалам дела. Ответчик не вернул результат работ истцу, документация используется ответчиком.

Судебные издержки, связанные с оплатой услуг Бубенчикова в сумме 35 455 рублей распределены с нарушением норм процессуального права. Поскольку заключение данного эксперта не принято в качестве допустимого доказательства, то оно не подлежит оплате.

Оплата экспертизы, назначенной по инициативе суда, подлежит за счет средств федерального бюджета. Денежные средства, перечисленные истцом за проведение дополнительной экспертизы, подлежат возврату истцу, так как заявление о проведении дополнительной экспертизы было отклонено судом.

Истец просит свой иск удовлетворить, встречный иск оставить без рассмотрения.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик указал, что истцу направлялось соглашение о расторжении договора. Интересы учреждения в суде представлял полномочный представитель. Ответчик поддержал выводы суда о квалификации правоотношений. В отношении повторной экспертизы пояснил, что постановка третьего вопроса при назначении повторной экспертизы не требовалась. Ответчик неоднократно указывал на недостатки работ, которые были подтверждены экспертами, однако истец категорически отказывался устранять недостатки. Ссылка на недостатки Технического задания не обоснована, так как заключил договор на таких условиях и не отказывался от его исполнения.  Доказательств включения на основании документации Щербинина в программу «Энергосбережение и повышение энергоэффективности в Республике Хакасия на 2013 – 2015 годы не представлено». Предложение о возврате документации выслано Щербинину 12.12.2013. Расходы на проведение экспертиз распределены правильно судом.

В судебном заседании 5 февраля 2014 года ответчиком заявлено ходатайство о вызове свидетеля Яблокова А.Н.  для подтверждения того обстоятельства, что истец был знаком с проектом соглашения о расторжении договора.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении данного ходатайства, так как пояснения свидетеля в данном случае будут являться недопустимым доказательством, так как не заменят доказательства направления уведомления о расторжении договора в порядке статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В дополнении от 20.02.2014 истец сослался на часть 3 статьи 720, часть 1 статьи 723  Гражданского кодекса Российской Федерации  в обоснование иска, указав, что ответчик принял работы, не потребовал устранить недостатки в разумный срок,  не вернул документацию, уклоняется от оплаты. При этом подрядчик недостатки устранил, направив ответчику акт от 11.02.2014, истец заявил ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств в подтверждение устранения недостатков.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 названной нормы Кодекса предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Таким образом, статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

Как следует из представленного ответчиком документа, он датирован 11.02.2014, то есть не мог быть приобщен к материалам дела, исследован и оценен судом первой инстанции.

Таким образом, на момент обращения с заявлением о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам указанный документ не существовал, основанием для обращения с заявлением не являлся.

На основании изложенного апелляционный суд отказывает в приобщении указанного документа  к материалам дела.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2013 года апелляционная жалоба предпринимателя принята к  производству, рассмотрение жалобы назначено на  05.02.2014, затем отложено на 24.02.2014.

В судебное заседание представители государственного бюджетного учреждения здравоохранения Республики Хакасия «Республиканская клиническая больница имени Г.Я. Ремишевской» не прибыли.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение истца и ответчика о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции.

Копия определения о принятии апелляционной жалобы направлялась сторонам судом апелляционной инстанции. Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы опубликована на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Третьим арбитражным апелляционным судом 28.12.2013, 06.02.2014, 25.02.2014.

При изложенных обстоятельствах, в силу статей 121-123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает ответчика надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и рассматривает жалобу в отсутствие его представителей.

В судебном заседании 24.02.2014 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  объявлялся перерыв до 10 час. 00 мин. 28 февраля 2014 года.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием истца.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

29 октября 2012 года ГБУЗ РХ «Республиканская клиническая больница» (заказчик) и ИП Щербинин Д.Н. (подрядчик) заключили гражданско-правовой договор бюджетного учреждения № 2012.137841 (далее «договор») на основании протокола открытого аукциона в электронной форме № 2 от 16.10.2012 г. (т.1 л.д.13-25).

По условиям указанного договора, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство оказать услуги по проведению обязательного энергетического обследования и составлению энергетического паспорта Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Республики Хакасия «Республиканская клиническая больница имени Г.Я. Ремишевской» в порядке, объеме, сроки и на условиях, предусмотренных договором, в соответствии с техническим заданием (приложение № 1 к договору) и сдать оказанные услуги заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить оказанные услуги в порядке, установленном договором (пункт 1.1. договора).

Перечень объектов заказчика, подлежащих энергетическому обследованию, представлен в приложении № 2 к договору, в который включены 12 объектов недвижимости, расположенных по адресу: Республика Хакасия, г. Абакан, проспект Ленина, д. 23, д. 27, д. 29.

В соответствии с пунктами 2.1., 2.2. договора его цена составляет 506 660 рублей и включает в себя: вознаграждение подрядчика, а также все расходы, которые могут возникнуть в связи с оказанием слуг, стоимости материалов, заработной платы специалистов, стоимости непредвиденных работ и затрат, расходы на проведение экспертизы энергетического паспорта, затраты на эксплуатацию оборудования и техники, задействованных в ходе оказания услуг.

Согласно пункту 2.3. договора, все расчеты заказчика с подрядчиком производятся заказчиком путем безналичного расчета, 100% стоимости в течение 25 банковских дней после подписания акта приема-передачи энергетического паспорта с отметкой о регистрации в СРО, надлежаще заверенной копии извещения о регистрации энергетического паспорта Министерством энергетики РФ и технического отчета, подтверждающего факт оказания услуг, по мере поступления финансирования на расчетный счет заказчика.

В разделе договора «Права и обязанности сторон» в пункте 2.2. определены права и обязанности подрядчика и предусмотрено, что обязательное энергетическое обследование и энергетический паспорт должны соответствовать требованиям Федерального закона «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 23.11.2009 № 261-ФЗ; Приказа Министерства энергетики РФ № 182 от 19.04.2010 г. «Об утверждении требований к энергетическому паспорту, составленному