Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.02.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

условиям договора.

Договор от 29.10.2012 не предусматривает условия о том, что заказчик по истечении пятидневного срока утрачивает право заявлять требования об устранении недостатков работ.

Претензии заказчика от 19.12.2012 и от 27.02.201 с требованием выполнить объем работ, предусмотренный техническим заданием, полученные подрядчиком, ясно и определенно свидетельствуют о том, что при приемке работ заказчик обнаружил недостатки – невыполнение ряда исследований, указанных в техническом задании.

В ответах на претензии от 20.12.2012 и от 07.03.2013 ИП Щербинин Д.Н. также ясно и определенно заявил, что работы по договору от 29.10.2012 выполнены в соответствии с действующим законодательством, и не сообщил заказчику о намерении устранить замечания и выполнить работы, предусмотренные техническим заданием, которое является частью договора.

В техническом задании к гражданско-правовому договору от 29.10.2012 определены основные виды работ при проведении энергетического обследования объектов заказчика.  ИП Щербинин Д.Н. не представил   доказательств выполнения всех исследований, перечисленных в техническом задании к договору от 29.10.2012.

Доводы заказчика   о ненадлежащем исполнении ИП Щербининым Д.Н. обязательств по договору от 29.10.2012 заключением  экспертизы от 12.11.2013, проведенной экспертом Вайнером И.Г. - сотрудником НОУ Учебно-Методический Центр «Энергоэффективность».

В указанном заключении эксперт сделал выводы о наличии следующих недостатков в документации, подготовленной ИП Щербининым:

- Для энергосбережения и повышения энергетической эффективности в энергетическом паспорте предложен ряд мероприятий, которые в техническом отчете не обоснованы, потому нельзя считать их достоверными.

- В техническом отчете отсутствуют обоснования приведённых в форме 12 энергопаспорта фактических и расчётно-нормативных удельных тепловых характеристик зданий, соотношения между которыми определяют возможности энергосбережения. Важность этого обоснования усугубляется тем, что количественные показатели в форме 12 значительно отличаются от нормальных.

- Объем проведенных исследований и представленные ИП Щербининым Д.Н. результаты энергетического обследования, зафиксированные в Энергетическом паспорте Рег. № ЭП-Э-001-6854 и Техническом отчете обязательного энергетического обследования, не соответствуют техническому заданию к гражданско-правовому договору бюджетного учреждения от 29.10.2012 г. № 2012.137841.

- В техническом задании имеются важные для оценки энергоэффективности работы, которые не были выполнены. К ним в первую очередь следует отнести:

- Перечень и характеристика оборудования теплоснабжения и теплопотребления (отопление, горячее водоснабжение, вентиляция и др.).

- Анализ режима работы системы теплоснабжения.

- Оценка состояния теплопотребляющего оборудования, эффективности работы элементов системы теплоснабжения.

- Расчетно-нормативный баланс тепловой энергии.

- Проведение необходимых замеров для определения текущих фактических показателей теплопотребления.

- Анализ фактических и нормативных удельных расходов теплоносителя для достижения комфортных температур (на 1 м3 объема) (вместо «теплоносителя» следует читать «тепловой энергии».

Выводы эксперта Вайнера И.Г., которые ИП Щербининым Д.Н. не оспорены и не опровергнуты, подтверждают доводы заказчика о ненадлежащем исполнении подрядчиком обязательств по договору от 29.10.2012, о наличии существенных недостатков  работ, в результате которых заказчик не получил результат, который должен был получить в соответствии с условиями договора, достоверных данных энергетического обследования и технико-экономически обоснованных мероприятий по энергосбережению и повышению энергоэффективности.

Довод предпринимателя о том, что судом  не дана оценка достоверности претензий заказчика от 19.12.2012 и от 27.02.2013, отклоняется апелляционным судом, поскольку наличие существенных недостатков экспертом Вайнером   подтверждено.

Довод апелляционной жалобы о том, что при проведении повторной экспертизы эксперту не был задан вопрос о соответствии технического задания Федеральному закону от 23.11.2009 №261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» отклоняется апелляционным судом, поскольку в силу свободы договора стороны вправе определять объем и качество услуг самостоятельно.

Апелляционный суд отклоняет довод о том,  что энергетический паспорт и технический отчет доказывают надлежащее исполнение обязательства провести обязательное энергетическое обследование объектов ГБУЗ РХ «Республиканская клиническая больница» в соответствии с требованиям Закона об энергосбережении и Приказа Министерства энергетики РФ от 19.04.2010 № 182, а также о том, что цели энергетического обследования им достигнуты, работы, перечисленные в техническом задании к договору от 29.10.2012, выполнены частично, а в остальной части не относятся к энергетическому обследованию, поэтому их невыполнение не является нарушением договора.

При заключении договора от 29.10.2012 по результатам открытого аукциона подрядчику был известен объем  обязательств по договору, и он с ним согласился, подписав договор.

Доводы истца по основному иску ИП Щербинина Д.Н. о том, что ответчик ГБУЗ РХ «Республиканская клиническая больница» использовал результат работ по договору от 29.10.2012 - подготовленный им энергетический паспорт, не подтверждены документально.

Апелляционный суд отмечает, что  целью договора не является участие бюджетного учреждения в  программе «Энергосбережение и повышение энергоэффективности в Республике Хакасия на 2013 – 2015 годы», поэтому участие бюджетного учреждения в указанной программе не является критерием качества оказанной услуги.

ИП Щербинин Д.Н. не доказал надлежащее выполнением им работ по договору от 29.10.2012 и принятие работ заказчиком - ГБУЗ РХ «Республиканская клиническая больница», поэтому в удовлетворении основного иска о взыскании стоимости выполненных работ по договору от 29.10.2012 и неустойки за просрочку оплаты работ отказано правомерно.

Требование истца по встречному иску ГБУЗ РХ «Республиканская клиническая больница» о расторжении договора от 29.10.2012 правомерно удовлетворено судом первой инстанции, так как обязательства выполнены ИП Щербининым Д.В.   с нарушением условий договора от 29.10.2012, деятельность о проведении которой стороны договорились, не проведена.

В соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Пунктом 4.4. договора от 29.10.2012 предусмотрено, что в случае отказа заказчика от принятия результатов оказанных услуг в связи с необходимостью устранения недостатков или доработки результатов работ подрядчик обязан произвести доработки за свой счет.

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно пункту 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Из приведенного выше положения следует, что возможность одностороннего отказа от исполнения государственного или муниципального контракта Федеральным законом от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не предусмотрена.

Договором от 29.10.2012 не предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от договора.

Пунктом 2.1. договора предусмотрено право заказчика инициировать расторжение договора в случае неисполнения подрядчиком своих обязательств по договору.

Согласно пункту 8.4. договора в случае неполного исполнения договора стороны составляют акт о фактическом исполнении и соглашение о расторжении договора.

ГБУЗ РХ «Республиканская клиническая больница» доказано  выполнение ИП Щербининым Д.В. обязательств с нарушением условий договора от 29.10.2012 и отказ от  утсранения недостатков работ путем выполнения энергообследований, предусмотренных приложением № 1 к договору.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что истцом не соблюден досудебный порядок предъявления требования о расторжении договора, установленный пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В июле 2013 года заказчик ГБУЗ РХ «Республиканская клиническая больница» направило ИП Щербинину Д.Н. соглашение о расторжении договора от 29.10.2012. Соглашение о расторжении, сопроводительное письмо, ходатайство о назначении экспертизы направлено предпринимателю с помощью Почтовой компании SPSR express. Довод о том, что письмо содержало лишь ходатайство о назначении экспертизы, апелляционный суд считает недостоверным.

Факт получения этого соглашения доказан истцом по встречному иску и не опровергнут ответчиком по встречному иску, в связи с чем апелляционный суд признал необоснованным довод ИП Щербинина Д.Н. о нарушении судом первой инстанции норм главы 17 АПК РФ.

На основании пунктов 5.2 и 5.3 договора от 29.10.2012 ГБУЗ РХ «Республиканская клиническая больница» требует взыскать с ответчика ИП Щербинина Д.В. неустойку за просрочку выполнения работ в суме 590 258 рублей 90 копеек, начисленную за период просрочки с 01.12.2012 по 22.07.2013.

В соответствии с пунктами 5.2 и 5.3 заключенного сторонами договора от 29.10.2012 в случае просрочки подрядчиком исполнения обязательств, предусмотренных договором, или оказания услуг с нарушением условий договора, заказчик вправе потребовать плату неустойки в размере 0,5% от цены договора; неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после истечения установленного договором срока исполнения обязательства.  В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Буквально толкуя условия пунктов 5.2 и 5.3 договора, арбитражный суд первой инстанции  пришел к выводу, что они предусматривают ответственность за нарушение сроков выполнения работ. Вместе с тем, указанные пункты не предусматривают (не определяют) основания ответственности в виде других конкретных нарушений условий договора, в том числе за невыполнение отдельных частей (видов) работ.

Исходя из изложенного, принимая во внимание указанный в пункте 3.1. договора срок выполнения работ – 30.11.2012 и факт подписания сторонами 07.12.2012 акта приема-передачи отчетной документации, арбитражный суд пришел к выводу о доказанности истцом по встречному иску факта просрочки выполнения работ по договору ИП Щербининым Д.Н. в период с 01.12.2012 по 06.12.2012 на 6 дней. С учетом этого, неустойка за просрочку выполнения работ составит 15 199 руб. 80 коп. (исходя из расчета: 506 660 руб. х 0,5% х 6дн.).

Апелляционный суд отклоняет довод истца по встречному иску  о том, что сторонами согласован досудебный порядок урегулирования спора.

Включенный в раздел 7 Договора порядок регулирования споров указывает на переговоры без каких-либо требований к последовательности и срокам их проведения.

В связи с этим в правоотношении истца и ответчика, исходя из буквального толкования Договора, не представляется возможным считать согласованным обязательный досудебный или претензионный порядок урегулирования споров.

При таких обстоятельствах нельзя признать, что в рассматриваемой ситуации право истца на судебную защиту обусловлено соблюдением досудебного или претензионного порядке урегулирования споров и не возникло ввиду несоблюдения такого порядка, а у суда первой инстанции имелись основания для оставления иска без рассмотрения.

Кроме того, требование о выплате неустойки за просрочку сдачи работ было предъявлено истцом в претензиях (л.д. 32, 37, 76 т. 1), что подтверждено истцом в заседании апелляционной инстанции.

Таким образом, требование истца по встречному иску о взыскании с ответчика неустойки правомерно удовлетворено  частично в сумме 15 199 рублей 80 копеек.

Апелляционный суд отклоняет довод предпринимателя о том, что судебные расходы по оплате экспертизы, проведенной Бубенчиковым А.А.,  в сумме 35 455 рублей не подлежат отнесению на проигравшего, поскольку заключение признано необоснованным. Выводы эксперта Бубенчикова А.А. о ненадлежащем качестве проделанной предпринимателем работы подтверждены выводами эксперта Вайнера И.Г. при проведении повторной экспертизы. Кроме того, эксперт Бубенчиков А.А. был предупрежден судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в связи с чем у суда отсутствуют основания сомневаться в добросовестном выполнения экспертом своей работы. Само по себе недостаточное обоснование  выводов эксперта, возникновение у суда сомнений в их достоверности и обоснованности    не дает оснований для отказа в выплате эксперту вознаграждения,  установленного определением от 19 августа 2013 года вознаграждения в сумме 35 466 рублей 20 копеек.  При этом расходы на проведение экспертизы являются судебными расходами и в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  взыскиваются арбитражным судом с проигравшей стороны.

Отклоняя довод о необоснованном отнесении расходов на истца за проведение повторной экспертизы, суд  учитывает, что истец не возражал относительно проведения повторной экспертизы, которая проводилась в рамках подлежащего исследованию в настоящем деле вопроса о качестве выполненных работ, с целью установления обоснованности требований истца, и в том числе по причине его несогласия с результатами первоначально проведенной экспертизы.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 5 декабря 2013 года по делу № А74-2749/2013 на основании пункта