Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 06.08.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

на сумму, не превышающую установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке; при этом заказы на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг заказчик вправе размещать в течение квартала в соответствии с настоящим пунктом на сумму, не превышающую указанного предельного размера расчетов наличными деньгами.

Предельный размер расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами с 22.07.2007 согласно Указаниям Центрального банка Российской Федерации от 20.06.2007 № 1843-У установлен в размере 100 000 рублей.

Таким образом, Закон о размещении заказов позволяет заказчику размещать заказ у единственного поставщика на сумму, не превышающую 100 000 рублей, на одноименные товары (работы, услуги) в течение квартала.

Согласно части 6.1 статьи 10 Закона о размещении заказов под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами следует понимать товары, работы, услуги, относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов.

Одноименность товаров, работ, услуг была определена Номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утвержденной приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 01.12.2010 № 601 (период действия – с 1 февраля по 8 августа 2011 года), а затем приказом Минэкономразвития России от 07.06.2011 №273 (далее – Номенклатура).

Поскольку Номенклатура была введена в действие с 01.02.2011, и, учитывая, что ограничительный размер стоимости размещения заказов пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов  установлен в пределах квартала, то с первого квартала  2011 года в целях  определения возможности размещения заказа у единственного поставщика выполнение одноименных работ подлежит определению в соответствии с Номенклатурой.

До утверждения федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере размещения заказов, номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, в силу части 19 статьи 65 Закона о размещении заказов под одноименными товарами, работами, услугами понимаются аналогичные по техническим и функциональным характеристикам товары, работы, услуги, которые могут отличаться друг от друга незначительными  особенностями (деталями), не влияющими на качество и основные потребительские свойства товаров, результатов работ, услуг, являются однородными по своему потребительскому назначению и могут быть взаимозаменяемыми.

До введения в действие Номенклатуры администрацией с группой лиц в 2010 году были заключены договоры на выполнение ремонтных работ на сумму, не превышающую 100 000 рублей по каждому договору.

Управлением в оспариваемом решении вывод об одноименности ремонтных работ по этим договорам  сделан на основании Номенклатуры.

Между тем, согласно статье 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при его заключении, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Поскольку администрацией с ООО «Боградская сервисная компания» договоры от 17.11.2010             № 29 на установку металлического пандуса и оконной решетки на сумму 60 313 рублей, от 18.11.2010  № 30 на капитальный ремонт оконных проемов на сумму 99 843 рублей, от 02.12.2010 № 34 на ремонт санузла на 1 этаже на сумму  99 986 рублей, от 12.12.2010 № 01 на ремонт кабинета на сумму  11 682 рубля были заключены до утверждения указанной номенклатуры и законом не установлено, что ее действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, Номенклатура  к отношениям, возникшим из указанных договоров, не подлежит применению.

Данный вывод соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 06.03.2012 №13544/11.

В связи с этим, выводы антимонопольного органа об одноименности ремонтных работ, выполняемых по договорам, заключенным в 2010 году с ООО «Боградская Сервисная Компания», должны соответствовать положениям части 19 статьи 65 Закона о размещении заказов. Однако в оспариваемом решении управления отсутствуют сведения о технических и функциональных характеристикам  работы, выводы о незначительности особенностей, отличающих эти работы  друг от друга, отсутствии влияния этих особенностей на качество и основные потребительские свойства результатов работ, выводы об однородности этих работ по своему потребительскому назначению и их взаимозаменяемости.

В связи с этим выводы антимонопольного органа о нарушении администрацией при заключении в 2010 году договоров на выполнение ремонтных работ положений пункта 14 части  2 статьи 55 Закона о размещении заказов является необоснованным.

В отношении договоров, заключенных администрацией с обществами «Боградская Сервисная Компания» и «Шварцкопф и компания» в 2011-2012 годах суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В Номенклатуре каждая группа товаров (работ, услуг) имеет наименование (средний столбец); при этом отнесение товаров (работ, услуг) к конкретной группе производится в соответствии с кодами по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг                     ОК 004-93, утвержденному постановлением Госстандарта России от 06.08.1993  № 17 (крайний правый столбец).

Следовательно, определение одноименности товаров можно осуществлять только по отнесению их к группам, указанным в Номенклатуре.

Номенклатурой к группе 158 (в более поздней редакции – к группе 221) относятся работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, автомобильных дорог общего пользования, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек с кодом 4500000 (кроме 4560000, 4590000) по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг.

Согласно указанному классификатору, код 4500000 соответствует следующему виду услуг - Услуги строительные и объекты строительства (в том числе 4520000 - Услуги по проведению общих строительных работ по возведению зданий и сооружений, включающие в себя код 4520080 - Строительство зданий и сооружений «под ключ», включая ремонт и реконструкцию).

Таким образом, любые ремонтные работы относятся к коду 4500000 и группе 158 (221) Номенклатуры.

Администрацией договоры с обществами «Боградская Сервисная Компания» и «Шварцкопф и компания»  в 2011-2012 годах заключены на различные виды ремонтных работ, которые относятся к группе 158 Номенклатуры (в поздней редакции к группе 221).

При таких обстоятельствах правильным является вывод суда первой инстанции о том, что в 2011-2012 годах администрацией в течение квартала были заключены договоры на одноименные виды работ в нарушение пункта 14 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов  без проведения торгов на сумму, превышающую предельный размер расчетов наличными деньгами:

- в 1 квартале 2011 года с ООО «Боградская Сервисная Компания» на сумму 260 672 рублей, с                   ООО «Шварцкопф и компания» на сумму 298 611 рублей;

- во 2 квартале 2011 года с ООО «Боградская Сервисная Компания» на сумму 169 589 рублей;

- в 1 квартале 2012 года с ООО «Боградская Сервисная Компания» на сумму 191 472 рублей;

- в 3 квартале 2012 года с ООО «Боградская Сервисная Компания» на сумму 199 547 рублей.

Доводы ООО «Боградская Сервисная Компания» о том, что  капитальный ремонт малых форм на территории лагеря по договору от 06.06.2011 № 15 не относится к группе 158 Номенклатуры (в поздней редакции к группе 221) не основаны на положениях Номенклатуры, которыми не предусмотрено отнесение указанных ремонтных работ к другим группам Номенклатуры.

В силу части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В соответствии с пунктом 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

 Под конкуренцией согласно  пункту 7 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 17 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции определены признаки ограничения конкуренции: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке. Перечень признаков ограничения конкуренции является открытым.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что в тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Кроме того, в целях исследования функционирующего рынка управлением были направлены запросы хозяйствующим субъектам о возможности выполнения ремонтных работ для нужд администрации в период с 2010 по 2012 годы.

ООО «Атис», ООО «Строительная фирма «ДИНАЛ» и индивидуальный предприниматель Микляев Виктор Иванович, соответственно, письмами от 19.11.2013 № 01-13-47, от 20.11.2013                № 406 и от 20.11.2013 № 2013/071 сообщили, что  имели возможность и были заинтересованы в заключении договоров на выполнение ремонтных работ в указанный период.

ООО «Феникс» в письме от 19.11.2013 сообщило, что начало свою деятельность в 2012 году, не было заинтересовано в выполнении  работ.

ООО «АВИК» в письме от 18.11.2013 № 208 сообщило, что указанные виды работ не выполняет.

Таким образом, указанными ответами подтверждается то обстоятельство, что хозяйствующие субъекты, действующие на рынке выполнения ремонтных работ, имели возможность оказывать аналогичные услуги.

Суд первой инстанции правильно признал, что указанные письма соответствуют требованиям статьей 64, 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и отклонил довод заявителей о том, что в связи с ненадлежащей формулировкой управлением запроса их не следует принимать в качестве доказательств. При этом суд исходил из того, что согласно запросам управление предложило хозяйствующим субъектам высказаться о заинтересованности и наличии возможности осуществлять ремонтные работы (с указанием их видов) для нужд администрации в период с 2010 по 2012 год;  указанная формулировка не допускает иного толкования запроса, не препятствует адресату дать отрицательный ответ на запрос, что и имело место в ответах                      ООО «Феникс», ООО «АВИК».

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что, заключая договоры на проведение ремонтных работ с ООО «Боградская Сервисная Компания» и                    ООО «Шварцкопф и компания» в 2011 и 2012 годах без проведения торгов, администрация предоставила преимущества данным хозяйствующим субъектам и тем самым ущемила права и законные интересы как других хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке, которые в соответствии с действующим законодательством имели право участвовать в торгах и выполнять аналогичные работы.

Указанными действиями администрации был исключен доступ другим хозяйствующим субъектам к возможности заключения в 2011 и 2012 годах  договоров на выполнение указанных ремонтных работ, что повлекло ограничение конкуренцию на соответствующем рынке.

Также антимонопольным органом действия администрации, ООО «Боградская Сервисная Компания» и ООО «Шварцкопф и компания» квалифицированы как нарушение пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, так как в результате антиконкурентных соглашений администрации и  группы лиц были созданы для названных организаций преимущественные условия по сравнению с другими участниками рынка, что привело (могло привести) к ограничению доступа на товарный рынок конкурентов и устранению с него хозяйствующих