Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.11.2009 по делу n А33-14543/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

дополнением решения.

Мнение налогового органа о том, что в результате исправления опечатки судом первой инстанции заменена часть текста новым, не соответствует действительности. Фактически исправление опечатки заключается в том, что текст судебного акта дополнен фразами, указанными в определении от 10.03.2009.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о несоблюдении налоговым органом процедуры привлечения общества к налоговой ответственности в силу следующего.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации  акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом  письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем  налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель  налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Согласно пункту 7 статьи 101 Кодекса по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель  налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из названной правовой нормы не следует, что данное решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям пунктом 14 статьи 101 Кодекса отнесено обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Из материалов дела следует, что по результатам камеральной налоговой проверки налоговым органом составлен акт от 01.08.2008 № 149. Копия акта получена представителем налогоплательщика - ведущим бухгалтером отд. 121 Чечик В.Н., действующим на основании доверенности от 20.11.2007 № 172, что подтверждается соответствующей отметкой на акте (том 1, л.д.148).

Уведомлением от 12.08.2008 № 08-05/05951 налоговый орган вызывал законного или уполномоченного представителя налогоплательщика к 10-00 часам 03.09.2008 для рассмотрения разногласий по акту камеральной налоговой проверки от 01.08.2008 № 149. Указанное уведомление получено налогоплательщиком, что подтверждается почтовым уведомлением (том 1, л.д. 151-152). Возражения по акту камеральной налоговой проверки от 01.08.2008 № 149 налогоплательщиком не представлены.

Налоговый орган 03.09.2008, в отсутствие представителей налогоплательщика, рассмотрел материалы камеральной налоговой проверки и принял решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения (протокол от 03.09.2008).    08.09.2008 решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 61/510 изготовлено в полном объеме.

Учитывая получение налогоплательщиком уведомления от 12.08.2008 № 08-05/05951, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налогоплательщик надлежащим образом  уведомлен о времени и месте рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки.

Факт изготовления решения от 08.09.2008 № 61/510 не в день рассмотрения материалов проверки (03.09.2008), не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика, поскольку законодательством не предусмотрено изготовление решения в день рассмотрения материалов налоговой проверки. Данный вывод подтверждается правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17.03.2009                  № 14645/08.

Таким образом, налоговым органом не нарушена процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, установленная статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщику была обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить объяснения и возражения. Следовательно, решение налогового органа необоснованно признано судом первой инстанции недействительным в полном объеме по мотивам нарушения процедуры.

В связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) решение суда первой инстанции подлежит отмене.

В судебном заседании налогоплательщик заявил ходатайство, в котором просит учесть  смягчающие обстоятельства  при привлечении к налоговой ответственности.

В качестве смягчающих обстоятельств налогоплательщик указал на стабильное состояние расчетов с бюджетом, своевременную уплату налога на добавленную стоимость, наличие переплаты по налогу на 01.04.2008.

Рассмотрев данное ходатайство, суд апелляционной инстанции считает ходатайство не подлежащим удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации  обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

2.1) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Как установлено судом апелляционной инстанции, общество ранее привлекалось к налоговой ответственности (постановление суда кассационной инстанции по делу А33-357/2008); сумма неуплаченного налога на добавленную стоимость по настоящему делу является значительной - 10 163 170,0 рублей.  Доказательства, свидетельствующие о тяжелом материальном положении, общество не представило. Факт наличия переплаты по налогу по состоянию на 01.04.2008 не подтвержден материалами дела. Стабильное состояние расчетов с бюджетом не относится к обстоятельствам, смягчающим  налоговую ответственность.

С учетом изложенного, судом апелляционной инстанции не установлено обстоятельств, смягчающих  налоговую ответственность.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 30 января 2009 года по делу № А33-14543/2008 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении требования общества о признании недействительным решения налогового органа от 08.09.2008 № 61/510 отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.И. Бычкова

Судьи:

Г.Н. Борисов

Л.Ф. Первухина