Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2009 по делу n А19-7084/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

по адресу Иркутская область, г. Братск., п. Энергетик, ул. Олимпийская 5, кв. 55.

Вместе с тем, согласно выписки из ЕГРИП на 26.02.2009 года, местом регистрации индивидуального предпринимателя, а следовательно и местом нахождения является Иркутская область, г. Братск, п. Энергетик, ул. Олимпийская 5, кв. 53.

Из указанного следует, что названное уведомление было направлено по ненадлежащему адресу, в связи с чем, оно не может свидетельствовать о надлежащем уведомлении лица, привлекаемого к административной ответственности о месте и времени составления протокола, поскольку по адресу вручения данного уведомления Даллакян Карен Борисович не находится, что подтверждается выпиской из ЕГРИП.

Таким образом, в нарушение ст.28.2 КоАП РФ, у налогового органа на момент составления протокола об административном правонарушении не было сведений о надлежащем уведомлении лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, о месте и времени совершения указанных процессуальных действий.

Имеющаяся на уведомлении надпись печатными буквами фамилии заявителя не может свидетельствовать о том, что лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, надлежащим образом уведомлено о месте и времени составлении протокола об административном правонарушении.

Сведений об изменении места нахождения заявителя налоговый орган не предоставил.

18 марта 2009 года налоговый орган, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении индивидуального предпринимателя, вынес постановление №300 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении.

Из постановления №300 усматривается, что индивидуальным предпринимателем было совершено административное правонарушение – продажа товара, «люля-кебаб» в количестве 1 штуке по цене 60 руб., и пакета в количестве 1 штука по цене 2 руб. за наличный расчет, без применения контрольно-кассовой техники, выразившееся в ее отсутствии.

Согласно оспариваемого постановления, предпринимателем нарушены п. 1, 3 ст. 2 Федерального закона РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Между тем, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно п. 3 ст. 2 названого закона, организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении следующих видов деятельности:

торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами;

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, индивидуальный предприниматель осуществлял торговлю в выставочном комплексе, в месте, отведенном для осуществления торговли.

Как правильно установлено судом, следует из доводов заявителя и не оспаривается налоговым органом, торговое место, принадлежащее предпринимателю, представляет собой открытый прилавок на открытой территории рынка, включающей несколько торговых мест, принадлежащих разным лицам, не имеет стационарного ограждения, не обустроено запирающимися перегородками, к товару имеется свободный доступ.

Между тем, индивидуальный предприниматель указывает, что им осуществлялась торговля продовольственными товарами с открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений.

Налоговый орган, в противовес указанным доводам заявителя и доводам суда первой инстанции, не представил доказательств, что предприниматель осуществлял торговую деятельность в магазине, павильоне, киоске, палатке, автолавке, автомагазине, автофургоне, помещении контейнерного типа либо другом аналогично обустроенном и обеспечивающем показ и сохранность товара торговом месте (помещениях и автотранспортных средствах, в том числе прицепах и полуприцепах), что исключает применение п. 3 ст. 2 Федерального закона РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Ссылка налогового органа на то, что предприниматель осуществлял деятельность в стационарной торговой точке, не имеет правового значения, поскольку названный федеральный закон содержит разграничение торговых точек, в которых надлежит применять контрольно-кассовую технику либо не применять по иным критериям, которые налоговый орган в ходе проверки не устанавливал.

Ссылка налогового органа на то, что предприниматель вместе с реализацией продовольственных товаров осуществлял реализацию непродовольственных товаров, не подтверждается материалами дела.

Довод о том, что заявителем вместе с реализацией «люля-кебаб» был реализован упаковочный пакет стоимостью 2 руб., не свидетельствует о том, что индивидуальным предпринимателем осуществлялась реализация непродовольственных товаров.

Согласно п.35 Правил продажи отдельных видов товаров утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 N 55 (ред. от 27.01.2009), покупателю предоставляются в упакованном виде, без взимания за упаковку дополнительной платы развесные продовольственные товары. Доказательств, что налоговый орган приобрел развесной продовольственный товар, материалами дела не подтверждается и в ходе проверки не установлено.

Кроме того, согласно п. 38 названных правил сказано, что в местах торговли продовольственными товарами могут продаваться сопутствующие непродовольственные товары.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае имело место быть реализация сопутствующего непродовольственного товара, для упаковки товара, не подпадающего под обязательное бесплатное упаковывание, в связи с чем, допускается неприменение контрольно-кассовой техники.

Доказательств обратного, налоговый орган суду не представил и в ходе проверки не установил.

Кроме того, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, а участие работника милиции, не свидетельствует о проведении им каких-либо оперативно-розыскных мероприятий на законных основаниях.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из протокола об административном правонарушении и постановлении о назначении наказания за административное правонарушение, сотрудником инспекции лично осуществлены проверочные мероприятия и закупка товара у предпринимателя, поскольку обратного не следует из названных процессуальных документов.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Присутствие при проведении проверки работника милиции не свидетельствует о том, что в ходе проверки проводились оперативно-розыскные мероприятия.

Согласно ст. 1 Федерального закона РФ от 12.08.1995 N 144-ФЗ (ред. от 26.12.2008) "Об оперативно-розыскной деятельности "Оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом (далее - органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность), в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Из смысла ст. 13 Федерального закона РФ от 12.08.1995 N 144-ФЗ (ред. от 26.12.2008) следует, что данную деятельность могут осуществлять не просто работники или сотрудники милиции, а только должностные лица оперативных подразделений поименованных ведомств. При этом осуществление оперативно-розыскных мероприятий, является не произвольным желанием отдельных должностных лиц налоговых органов, а мероприятием осуществляемом в строгом соответствии с действующим законодательством.

Согласно ст. 7 названного закона указан исчерпывающий перечень оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

К таким основаниям относятся:

1. Наличие возбужденного уголовного дела.

2. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о:

1) признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

2) событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

3) лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;

4) лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

3. Поручения следователя, руководителя следственного органа, органа дознания или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве.

4. Запросы других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по основаниям, указанным в настоящей статье.

5. Постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

6. Запросы международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, в пределах своих полномочий вправе также собирать данные, необходимые для принятия решений:

1. О допуске к сведениям, составляющим государственную тайну.

2. О допуске к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также для окружающей среды.

3. О допуске к участию в оперативно-розыскной деятельности или о доступе к материалам, полученным в результате ее осуществления.

4. Об установлении или о поддержании с лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий.

5. По обеспечению безопасности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

6. О выдаче разрешений на частную детективную и охранную деятельность.

7. О достоверности представленных государственным или муниципальным служащим либо гражданином, претендующим на должность судьи, предусмотренных федеральными законами сведений при наличии запроса, направленного в порядке, определяемом Президентом Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции не установил наличия названных оснований для признания правомерности проведения в отношении индивидуального предпринимателя оперативно-розыскных мероприятий.

Кроме того, названный закон не предусматривает проведение оперативно-розыскных мероприятий оперативными подразделениями Внутренних дел Российской Федерации по поручению налоговых органов в ходе проведения последними проверочных мероприятий.

Согласно названного закона оперативно-розыскные мероприятия осуществляются уполномоченными должностными лицами оперативных подразделений названных органов, при наличии указанных оснований и по распоряжению руководителей названных оперативных подразделений.

Между тем, согласно материалам дела, проверочные мероприятия в отношении индивидуального предпринимателя назначены и осуществлены должностным лицом налогового органа, в компетенцию которого не входит назначение осуществления оперативно-розыскных мероприятий. В связи с указанным,