Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2009 по делу n А78-524/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

АПК РФ, изучив представленные материалы и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Согласно материалам дела, налоговый орган в ходе проверки налогоплательщика установил, что налогоплательщик в 2006-2007 годах осуществлял деятельность по розничной торговли в магазине «Арсен» по адресу: ст. Безречная, ул. Школьная.

В связи с тем, что налогоплательщик в указанный период налоговые декларации по данному налогу не представлял, налог на вмененный доход не исчислял и не уплачивал, налоговый орган начислил налогоплательщику налог на вмененный доход в размере 26 788, 00 руб., пени в размере 5454,77 руб., привлек налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 5357,60 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 44 971, 30 руб.

Решением суда первой инстанции решение налогового органа относительно данного налога, было признано незаконным в части, в связи с неправильным применением им при расчете налога коэффициента К2, что налоговым органом не оспаривается.

Между тем, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно п. 1 и 2 ст.346.29 НК РФ, объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Между тем из анализа оспариваемого решения налогового органа не возможно установить характер деятельности налогоплательщика, как это предписывает ст. 346.29 НК РФ.

Согласно указанной норме, она разграничивает розничную торговлю по следующим критериям:

Розничная торговля, осуществляемая через объекты  стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, где физический показатель определен как - Площадь торгового зала  (в квадратных метрах) и равен 1 800 руб.

Розничная торговля, осуществляемая через объекты  стационарной торговой сети, не  имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной  торговой сети, площадь  торгового места в которых не  превышает 5 квадратных метров - физический показатель определен как - Торговое место и равен - 9 000 руб.

Розничная торговля, осуществляемая через объекты  стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной  торговой сети, площадь торгового места в которых  превышает 5 квадратных метров – физический показатель определен как - Площадь торгового места (в квадратных метрах) и равен 1 800 руб.

Между тем из анализа расчета Единого налога на вмененный доход (т.1, л/д.80) следует, что налоговый орган исходит из того, что базовая доходность по данному налогу определена им 30 кв. метров.

Согласно ст. 346.27 НК РФ, площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В подтверждение того, что налогоплательщик осуществлял розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети с площадью торгового зала 30 кв. м., налоговый орган представил Акт осмотра помещения от 22 августа 2008 года (т.1, л/д.148) и Подтверждение Администрации сельского поселения «Безречинское» (т.1, л/д.137).

Из анализа акта осмотра помещения от 22 августа 2008 года (т.1, л/д.148) следует, что в результате осмотра помещения, здания магазина-пекарни по адресу ст. Безречная, ул. Школьная, установлено, что «Магазин-пекарня установлен на ст. Безречная, ул. Школьная, здание кирпичное, одноэтажное, одна часть под магазином, площадью 30 м. кв. , вторая часть под пекарней площадью 46 м. кв. Арендная плата за землю под магазином и пекарней в квартал составляет 2082 руб. документы на (Св-во на право собственности) сгорели, копия свидетельства есть в администрации с/п Безречинское, пекарня функционирует, работает с 2005г.».

Осмотр произведен в присутствии понятых, чьи данные содержатся в акте осмотра и индивидуального предпринимателя, у которого отсутствовали замечания на указанный акт.

Из Подтверждения Администрации сельского поселения «Безречинское» (т.1, л/д.137) следует, что глава сельского поселения «Безречинское» «подтверждает факт осуществления предпринимательской деятельности Хуршудян Гагик Арсеновичем. Реализацию продовольственных и хлебобулочных изделий на территории поселка производит с 01.01.2006г. В магазине «Арсен» и пекарни расположенный по адресу ст. Безречная ул. Центральная, площадь за период с 2006г., 2007г., 2008г. не изменялась. По земельным участкам используемыми Хуршудян Г.А., заключены взаимные соглашения с 2006г. Хлеб поставлялся в магазин «Настена» предприниматель Пляскина Виктория Владимировна ст. Борзя, ул. Вокзальная д. 8, магазин «Дорожные» ул. Шоссейная предприниматель Анцифирова Вера Николаевна, п. Ясная, лица торгующие на дому Ольшанникова Татьяна Васильевна ул. Трудовая, Волгина Оксана Викторовна ул. Луговая 6. Реализация осуществлялась 2006, 2007, до июля 2008г. Магазин работал круглосуточно».

Анализируя указанные документы, суд апелляционной инстанции считает, что они не свидетельствуют о том, что индивидуальный предприниматель осуществлял розничную торговлю через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал площадью 30 кв. м.

Из акта осмотра следует, что площадь магазина составляет 30 кв. м., а площадь пекарни 46 кв. м., вместе  с тем, согласно ст. 346.29 НК РФ, физическим показателем является торговая площадь, которая в силу ст. 346.27 НК РФ представляет собой - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

Подтверждение Администрации сельского поселения «Безречинское» (т.1, л/д.137) также не содержит сведений о торговом зале, имеющемся в магазине индивидуального предпринимателя в котором он осуществлял торговую деятельность. Кроме того, в названном подтверждении указывается на иной адрес торговой точки индивидуального предпринимателя, чем тот который установил налоговый орган в ходе проверки, в связи с чем, его нельзя отнести к торговой точке п. Безречная, ул. Школьная, поскольку налоговый орган установил местом осуществления деятельности предпринимателя только один адрес.

Имеющаяся в деле схема (т.1, л/д.130) магазина «Арсен» и хлебопекарни индивидуального предпринимателя Хуршудян Г.А., по мнению суда апелляционной инстанции правомерно не принята налоговым органом, поскольку она содержит только общие сведения о площади помещений, но не торговую площадь.

Кроме того, Акт осмотра помещения от 22 августа 2008 года (т.1, л/д.148) не содержит подробного описания осмотренных помещений, сведений о проведенных замерах и т.п., что не позволяет согласиться с налоговым органом, что указанные на схеме помещения реконструированы и имеют иную площадь.

Имеющаяся в деле Справка (т.2, л/д.108) правомерно не принята налоговым органом в качестве подтверждения торговой площади используемой индивидуальным предпринимателем, поскольку она не основана на данных инвентаризации и правоустанавливающих документов.

Ссылка налогового органа на протокол допроса свидетеля, индивидуального предпринимателя Хуршудяна Г.А. (т.2, л/д.1) о признании им площади торгового зала не может быть принята судом, поскольку из указанного протокола следует, что площадь магазина составляет 30 кв. м. Сведений о площади торгового зала указанный документ не содержит. Как пояснил в судебном заседании индивидуальный предприниматель, у него имеется помещение для отопления здания, где располагается печь, а также место для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, где не производится обслуживание покупателей.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Оценив указанное, суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган правомерно полагая об обязанности индивидуального предпринимателя уплачивать единый налог на вмененный доход при осуществлении розничной торговли, вместе с тем не установил полно и всесторонне размер торговой площади торгового помещения заявителя, в связи с чем, не представляется возможным установить необходимый для расчета налога физический показатель – площадь торгового зала.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции установил, что налоговый орган в ходе проверки не установил размер торгового зала, площадь которого является физическим показателем, на основании которого налогоплательщику надлежало начислить данный налог за указанные годы.

Как правильно указал налоговый орган, налогоплательщик, являясь в 2006-2007 годах плательщиком единого налога на вмененный доход, обязан был представлять в инспекции налоговые декларации в срок, установленный ч. 3 ст. 346.32 НК РФ.

Согласно ч. 2 ст. 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

Таким образом, базой для определения суммы штрафа определена сумма налога, подлежащая фактической уплате (доплате) в бюджет, а не сумма, указанная в декларации.

Между тем судом апелляционной инстанции установлено, что налог на вмененный доход за 1, 2,3, 4 кварталы 2006 и 2007 годы начислены налоговой инспекцией неправомерно, в связи с неустановлением физического показателя – площадь торгового зала, в связи с чем сумма налога, подлежащая уплате, равняется нулю.

В то же время налогоплательщик, являясь плательщиком данного налога, должен представлять налоговые декларации не позднее 20-го числа первого месяца следующего налогового периода. Декларации представлены не были.

Поскольку сумма налога, подлежащего уплате за 1, 2,3, 4 кварталы 2006 и 2007 годы, составляет ноль, то сумма штрафа за непредставление деклараций за указанные периоды также составляет ноль. (Постановление Президиума ВАС РФ от 10.10.2006 N 6161/06 по делу N А45-1098/05-45/40)

В связи с указанным привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности по ч. 2 ст. 119 НК РФ полностью подлежит признанию незаконным, как несоответствующее Налоговому Кодексу РФ.

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции считает, что решение налогового органа в части доначисления налогоплательщику налога на вмененный доход в размере 26 788, 00 руб., пени в размере 5 454,77 руб., привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 5 357,60 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 44 971, 30 руб. является неправомерным, в связи с чем, в этой части решение налогового органа подлежит признанию полностью незаконным, а решение суда первой инстанции изменению, как принятому на основании недоказанности имеющих значение для дела обстоятельствах, которые суд первой инстанции считал установленными.

Согласно оспариваемому решению налогового органа (т.1, л/д.24) инспекцией в ходе проверки установлено осуществление индивидуальным предпринимателем деятельности - хлебопечение, которая, по мнению налогового органа, подлежит общему режиму налогообложения.

В связи с указанным налоговый орган пришел к выводу о том, что индивидуальный предприниматель является плательщиком налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на доходы физических лиц (налоговый агент), страховых взносов на обязательное пенсионное страхование , налога на добавленную стоимость.

В связи с указанным, налогоплательщику доначислен:

- налог на доходы физических лиц от предпринимательской деятельности в размере 2 584 руб.;

- единый социальный налог в размере 5 140 руб.;

- налог на добавленную стоимость в размере 5 140 руб.

- пени по единому налогу на вмененный доход в размере 5 454, 77 руб.;

- пени по налогу на доходы физических лиц от предпринимательской деятельности в размере 211, 56 руб.;

- пени по единому социальному налогу в размере 780 , 35 руб.;

- пени по налогу на добавленную стоимость в размере 781, 45 руб.;

Налогоплательщик привлечен к ответственности по ч.1 ст. 122 НК РФ:

- за неуплату налога на доходы физических лиц от предпринимательских лиц в размере 519, 80 руб.

- за неуплату неполную уплату сумм единого социального налога в размере 1 028,00 руб.

- за неуплату сумм налога на добавленную стоимость в размере 1 028,00 руб.

За не представление по указанным налогам, налоговых деклараций налогоплательщик привлечен к ответственности по ст. 119 НК РФ в размере 15 067, 80 руб.

За не представление 83 документов при исчислении налога на доходы физических лиц (налоговый агент) налогоплательщик привлечен к ответственности по ч.1 ст. 126 НК РФ в размере 4 150 руб.

Согласно решения налогового органа, налогоплательщик осуществляя в 2006-2007 годах деятельность по хлебопечению, не представил в налоговый орган какие-либо документы, подтверждающие полученные им от данной деятельности доходы и связанные с их получением расходы, в связи с чем расчет суммы налога на доходы физических лиц от предпринимательской деятельности, подлежащего уплате в бюджет в 2006-2007 годах произведен налоговым органом по данным аналогичного налогоплательщика, индивидуального предпринимателя Калинова Владимира Дмитриевича ИНН 751500059968, осуществляющего вид деятельности – хлебопечение. Как следует из решения налогового органа «на основании п. 7 ст. 31 НК РФ налоговым органом применен расчетный метод определения сумм налогов за 2006 – 2007 годы, исходя из данных о деятельности индивидуальных предпринимателей – аналогов».

Далее из решения налогового органа следует, что согласно налоговый декларации по НДФЛ за 2006 год индивидуального предпринимателя Калинова В.Д. сумма дохода, полученная индивидуальным предпринимателем от осуществления деятельности – хлебопечение в 2006 году составила 25 704 руб. Определив расходы