Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2009 по делу n А78-1356/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

определена на основании тех документов, которые были добыты налоговым органом в ходе проверки. Кроме того, инспекцией были учтены результаты встречных проверок.

Так, согласно пояснениям от 05.07.2007г. предприниматель Федоров О.А. осуществлял реализацию лесоматериалов по данным контрактам MJXC-AA-22-02 от 04.08.2003г., MGJHY-05-011/02 от 04.09.2003г., MSHY-2004-287 от 03.11.2003г., MYCH-02/321 от 02.12.2003г., MGJY-05-02/02 от 15.12.2003г., MSHY-2004-319 от 01.03.2004г., MSHY-2004-319-01 от 08.09.2004г., MSHY-2006-1312 от 01.07.2006г. в качестве комиссионера на основании договоров комиссии заключенных с комитентами: Балдановым Туменом Ринчиновичем, Разумовским Сергеем Витальевичем, Бадмаевым Владимиром Базаровичем, Сараниным Романом Игоревичем, Цветковым Александром Евгеньевичем, Кисилевым Алексеем Александровичем, Кириенко Александром Александровичем, Еловиковым Михаилом Валентиновичем.

При этом Федоров О.А. фамилии, имена, отчества комитентов указал в пояснениях приблизительно, даты заключения договоров комиссии, количество переданных комитентами на комиссию лесоматериалов он не помнит. Истребованные для проведения выездной налоговой проверки документы (договора гражданско-правового характера действовавшие в период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г., счета-фактуры полученные, накладные, платежные документы), которые документально подтверждали бы факт осуществления сделок по договорам комиссии, их фактические обстоятельства,   результаты финансово-хозяйственной деятельности по ним предпринимателем не представлены.

С целью установления данных обстоятельств налоговым органом были проведены следующие мероприятия налогового контроля.

Проведен допрос свидетеля Кириенко А.А., в ходе которого он пояснил, что в качестве индивидуального предпринимателя не зарегистрирован и никогда не являлся таковым, заготовкой и реализацией лесоматериалов не занимался, договора комиссии, договора гражданско-правового характера с Федоровым О.А. и с другими лицами ни лично,  ни через доверенных лиц не заключал, с Федоровым О.А. не знаком. Тот факт, что Федоровым О.А. был представлен договор комиссии от 05.03.2003г., заключенный с ним на реализацию лесоматериалов, он объясняет тем, что в тот период у него была похищена барсетка, в которой находились документы, в том числе и паспорт, данные которого могли быть использованы в этих целях, по поводу данного хищения он обращался в 3-е отделение милиции Железнодорожного района г. Читы, которым и был выдан новый паспорт. С 2002г. имеет основное место работы в ПМС -184. (протокол допроса свидетеля № 163 от 17.07.2007г.)

Проведен допрос свидетеля Саранина Р.И., в ходе которого он пояснил, что в качестве индивидуального предпринимателя не зарегистрирован и никогда не осуществлял предпринимательскую деятельность, заготовкой и реализацией лесоматериалов не занимался, договора комиссии, договора гражданско-правового характера с Федоровым О.А. и с другими лицами ни лично, ни через доверенных лиц не заключал, с Федоровым О.А. не знаком. Тот факт, что Федоровым О.А. был представлен договор комиссии от 30.07.2003г., заключенный с ним на реализацию лесоматериалов, он объясняет тем, что им был утерян паспорт в марте 2003г., данные которого могли быть использованы в этих целях, по поводу утери он обращался в отделение милиции Ингодинского района г. Читы., которым и был выдан новый паспорт (протокол допроса свидетеля №164 от 18.07.2007г.)

Проведен допрос свидетеля Ланцева С.В., в ходе которого он пояснил, что им лично заключались договора комиссии с Федоровым О.А., но с какого времени и на какой период он не помнит. Транспортировка для погрузки в железнодорожные вагоны при отправке на экспорт леса осуществлялась обеими сторонами, а также другими лицами, фамилии которых он также не помнит. Доставка леса осуществлялась силами и транспортом как его, так и Федорова О.А. Какими документами оформлялась приемка-передача леса Ланцев С.В. не помнит. Расчет за принятую на комиссию лесопродукцию производился Федоровым О.А. наличными денежными средствами, документы, подтверждающие передачу денежных средств свидетелем, не представлены. Отчеты комиссионера Федоров О.А. Ланцеву С.В. не представлял. Также Ланцев С.В. сообщил, что между ним и Федоровым О.А. заключались сделки купли-продажи как в устной, так и в письменной форме, даты совершения этих сделок он не помнит. Передачу лесопродукции он осуществлял Федорову О.А. чаще всего сам, но иногда Федоров О.А. и другие лица, фамилии которых он не помнит. Также совершались сделки купли-продажи лесоматериалов. При этом передача лесопродукции по сделкам купли-продажи оформлялась передаточными актами с приложением копий лесорубочных билетов. Расчет за реализованную лесопродукцию производился наличными денежными средствами, документы, подтверждающие данный расчет свидетелем не представлены. Федоровым О.А. с Ланцевым С.В. согласно выписок банка был произведен безналичный расчет на сумму 200000 руб. от 01.07.04г. и на сумму 180000 руб. от 04.10.04г., со слов свидетеля этот расчет был произведен за реализацию Ланцевым СВ. Федорову О.А. леса круглого разных пород. (протокол допроса свидетеля № 49 от 06.09.07г.)

Сделан запрос от 18.07.07г. № 16-25/61404 в Межрайонную ИФНС России № 1 по Республике Бурятия о проведении допросов свидетелей: Балданова С.В., Разумовского С.В., Бадмаева В.Б.

Сведения о данных физических лиц в Едином государственном реестре    индивидуальных предпринимателей отсутствуют (ответ на запрос от 26.07.07г. № 04799).

Сделан запрос от 16.07.07г. № 16-27/60492 в Управление Федеральной миграционной службы по Читинской области о предоставлении сведений о месте регистрации физических лиц: Еловиков М.В., Цветков А.Е., Кисилев А.А. Согласно сведений отдела адресно-справочной работы УФМС России по Читинской области указанные лица зарегистрированными по месту жительства, месту пребывания, либо снятыми с регистрационного учета не значатся.

Направлено поручение от 12.07.07г. № 16-25/59582 в Межрайонную ИФНС России №8 по Читинской области и Бурятскому автономному округу об истребовании документов у ООО «Каскад», касающиеся деятельности индивидуального предпринимателя Федорова О.А. Руководителем ООО «Каскад» документы, подтверждающие передачу лесоматериалов от комитента комиссионеру и документы, подтверждающие передачу денежных средств (комиссионного вознаграждения) комиссионером комитенту не представлены, кроме того, ООО «Каскад» относится к категории налогоплательщиков, представляющих нулевые декларации по налогу на добавленную стоимость.

Сделан запрос от 17.07.07г. № 16-27/61200@ в Управление Федеральной миграционной службы по Республике Бурятия о предоставлении сведений о выдаче паспортов физическим лицам: Балданову Тумену Ринчиновичу, Разумовскому Сергею Витальевичу, Бадмаеву Владимиру Базаровичу, предоставлена информация о выдаче паспорта Бадмаеву Владимиру Базаровичу и месте его регистрации. В отношении оставшихся граждан информации о регистрации на территории Республики Бурятия нет.

Также при проведении проверки финансово-хозяйственной деятельности ИП Федорова О.А. сотрудниками УНП УВД по Читинской области был направлен запрос в бюро УФМС России по Республики Бурятия на Разумовского С.В., Балданова Т.Р. Согласно сведениям отдела адресно-справочной работы УФМС России по Республики Бурятия указанные лица зарегистрированными по месту жительства, месту пребывания, либо снятыми с регистрационного учета не значатся.

Оперуполномоченным УНП МВД по Республике Бурятия Балясиным И.А. проведен опрос Бадмаева Владимира Борисовича, который пояснил, что он является инвалидом 1 группы, до этого работал трактористом в совхозе «Иволгинский», индивидуальным предпринимателем никогда не являлся, никаких договоров комиссии ни с кем не заключал, с Федоровым О.А. не знаком (протокол опроса от 17.11.2006г.).

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о нереальности произведенных хозяйственных операциях и понесенных в связи с ними расходов.

На основании информационного письма от 21.06.1999г. №42 Президиума  Высшего Арбитражного суда РФ,  при рассмотрении споров о размере налогооблагаемого дохода на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера дополнительно вмененного налогоплательщику дохода, а на налогоплательщике - факта и размера понесенных расходов.

Заявителем в порядке п.1 ст.65 Арбитражного процессуального Кодекса РФ не было представлено никаких сведений об аналогичных налогоплательщиках с сопоставимыми параметрами сумм расходов и доходов и иными экономическими показателями, не приведены произведенные самостоятельно расчеты сумм налогов, которые, по его мнению, подлежали уплате в бюджет.

Таким образом, налоговым органом для исчисления налогов были собраны и учтены все показатели финансово-хозяйственной деятельности фактически осуществленные заявителем в проверяемом периоде, что исключает применение положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного апелляционная жалоба предпринимателя в этой части удовлетворению не подлежит.

В ходе проведенной налоговым органом выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено нарушение заявителем п.9 ст.165 НК РФ, т.е. заявителем в установленный срок не были представлены документы, подтверждающие обоснованность применения ставки 0 процентов в отношении реализации товаров в режиме экспорта. В связи с этим, с учетом положений п.9 ст.167 НК РФ, по НДС были начислены пени в сумме 6 337327,27 руб., рассчитанные инспекцией исходя из того, что пени следует исчислять не со 181 дня, считая с даты выпуска товаров региональными таможенными органами, а с 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, в соответствии с требованиями подпункта 1 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации.

 Согласно пункту 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная названной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пунктом 1 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что уплата налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения, производится по итогам каждого налогового периода не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено главой 21 Кодекса.

В соответствии с пунктом 9 статьи 165 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период), если по истечении 180 дней, считая с даты выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта или транзита налогоплательщик не представил документы (их копии), предусмотренные статьей 165 Налогового кодекса Российской Федерации, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов, указанные операции по реализации товаров (выполнению работ, оказанию услуг) подлежат налогообложению по ставкам соответственно 10 процентов или 20 процентов.

Поскольку предпринимателем обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов не подтверждена, и налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость по ставке 0 процентов с надлежаще оформленными документами, указанными в пункте 1 статьи 165 Налогового кодекса Российской Федерации, не поданы в установленный 180-дневный срок, у него возникла обязанность по уплате налога на добавленную стоимость по соответствующей налоговой ставке. Невыполнение предпринимателем данной обязанности привело к образованию недоимки по налогу на добавленную стоимость по операциям поставки леса, на сумму которой подлежат начислению пени на основании статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая положения пункта 9 статьи 165 Налогового кодекса Российской Федерации, расчет пени за неуплату налога в данном случае следует производить с момента возникновения обязанности по исчислению налога на 181-й день, считая с даты выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции предпринимателем представлен расчет пеней, исчисленных со 181-го дня с момента выпуска товара в режиме экспорта, правильность которого инспекцией не ставилась под сомнение, сумма которых составила 5 217951,67 руб.

Таким образом, налоговый орган необоснованно начислил пени по НДС в размере 1 119 375,60 руб. (6337327,27 руб. – 5217951,67 руб.). В этой части заявленные требования предпринимателя подлежат удовлетворению, решение суда первой инстанции – изменению на основании п.2 ст.270 Арбитражного процессуального Кодекса РФ.

При вынесении решения, налоговым органом были установлены обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. Также налоговым органом было учтено, что ответственность должна быть соразмерной закрепленным целям и охраняемым законам интересам, а также характеру совершенного деяния, то есть быть дифференцированной и предусматривать возможность снижения санкции с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени и вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

С учетом изложенных критериев штрафные санкции налоговым органом были снижены в два раза.

Согласно п.4 ст.112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном ст.114 НК РФ.

Пунктом 3 ст.114 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ.

Учитывая, что в ходе судебного разбирательства заявителем не представлялись дополнительные документы о наличии иных смягчающих обстоятельствах, оснований для снижения судом штрафных санкций более чем в два раза, не имеется.

Нарушений существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки налоговым органом не допускалось.

При подаче заявления в суд первой инстанции предпринимателем уплачена государственная пошлина в размере 100 рублей и при подаче апелляционной жалобы – 50 руб. Всего 150 руб.

Учитывая, что заявленные требования и апелляционная жалоба предпринимателя были частично удовлетворены, на основании ст.110 Арбитражного процессуального Кодекса РФ с налогового органа в пользу заявителя подлежат взысканию судебные расходы в виде уплаченной госпошлины в сумме 150 руб.

Налоговым органом при подаче апелляционной жалобы была уплачена госпошлина в размере 1000 руб.

  Федеральным законом от 25.12.2008 N 281-ФЗ, вступившим в силу с 29.01.2009,