Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2009 по делу n А10-1336/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

как нарушение п. 19 Правил продажи, так как указанная норма права распространяет свое действие только на реализуемый товар. Оконченный состав правонарушения может быть выявлен только в случае установления реализации товара по договору купли-продажи. Согласно п.20 Правил продажи договор считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

В качестве основного доказательства, подтверждающего вину юридического лица ООО «Торговый дом «Восход» налоговым органом указан протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений от 20.02.2009г., выполненный на основании ст. 27.8 КоАП РФ. Протокол, представленный суду и копия протокола имеют существенные разночтения. В копии протокола не указаны полные данные понятых, их адреса места жительства, отсутствует подпись понятого. В вязи с чем, у общества возникли существенные и неустранимые сомнения в существовании самих понятых и в правдивости их волеизъявления.

Вывод суда о том, что административный протокол составлен в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного ст.4.5 КоАП РФ, в связи с чем, нарушение сроков не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, не основан на Законе и напрямую нарушает императивную норму права.

Протокол об административном правонарушении от 10.03.209г. составлен в отсутствие законного представителя юридического лица ООО «Торговый дом «Восход» в нарушение п.4 ст.28.2 КоАП РФ, согласно которому физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В ходе рассмотрения данного дела в суде было установлено, что директор 10.03.2009г. являлся в налоговый орган в установленное время и место для составления административного протокола. По неизвестным причинам в составлении административного протокола должностными лицами налогового органа законному представителю обществу было отказано.

Неосуществление обязательных действий, предписанных законом, расценивается как ущемление в одностороннем порядке со стороны налогового органа прав общества, предусмотренных п.4 ст.28.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Представитель налогового органа в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, пояснив, что согласно протоколу общего собрания учредителей, генеральным директором избрана Солдатова Л.Н. То обстоятельство, что налоговый орган допустил ошибку при отражении в Едином государственном реестре юридических лиц должностного лица имеющего без доверенности представлять общество, не меняет существа решения общего собрания.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные материалы и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод заявителя о том, что Солдатова Лидия Николаевна не является законным представителем общества, поскольку в Едином государственном реестре юридических лиц таким лицом указан Солдатов Владимир Каллистратович, по следующим основаниям.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (т.2, л/д.39), лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени юридического лица, указан Солдатов Владимир Каллистратович.

Согласно подпункту "л" пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон о регистрации) сведения о единоличном исполнительном органе обществ с ограниченной ответственностью содержатся в государственном реестре.

Между тем рассмотрение вопросов об образовании единоличных исполнительных органов обществ и досрочном прекращении их полномочий согласно пункту 3 статьи 91 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункту 2 статьи 33 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью) относится к исключительной компетенции общего собрания участников общества.

Суд апелляционной инстанции в ходе судебного разбирательства истребовал у сторон материалы регистрационного дела ООО «Торговый дом Восход».

В представленных материалах регистрационного дела имеется протокол №1 общего собрания участников по созданию ООО «Торговый дом Восход» от 20.05.2006 года (т. 2, л/д.136).

Из указанного протокола следует, что двумя учредителями общества Солдатовой Л.Н. и Солдатовым В.К., рассматривались вопросы о создании общества, включая вопрос о назначении генерального директора общества.

Как следует из данного протокола общего собрания, Солдатов В.К. предложил назначить генеральным директором вновь создаваемого общества Солдатову Л.Н., с чем указанное лицо согласилось.

При голосовании указанных вопросов оба участника проголосовали за принятие указанных предложений.

Таким образом, из анализа протокола общего собрания участников общества от 20.05.2006г. N 1 следует, что генеральным директором общества избрана Солдатова Л.Н.

Учитывая, что Федеральный закон от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" не связывает возникновение либо прекращение полномочий единоличного исполнительного органа с фактом внесения в государственный реестр таких сведений, Солдатова Л.Н., вне зависимости от сведений содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц. (Постановление Президиума ВАС №14310/05, №12049/05 от 14.02.2006г.).

Каких - либо документов о том, что в период с 20 мая 2006 года по 24 марта 2009 года, на должность генерального директора общества, как исполнительного органа, общим собранием учредителей было избрано иное лицо, ни налоговый орган, ни общество не представили. Протоколом №1 от 15.12.2006г. (т.2, л/д.78), в аналогичной стилистике, генеральным директором вновь была избрана Солдатова Л.Н.

Учитывая позицию Президиума ВАС РФ в Постановлениях №14310/05, №12049/05 от 14.02.2006г. о том, что закон, п. 3 ст. 91 ГК РФ, п. 2 ст. 33 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", не связывает возникновение либо прекращение полномочий единоличного исполнительного органа с фактом внесения государственный реестр таких сведений, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае норма п. 3 ст. 19 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" о том, что в случаях, предусмотренных федеральными законами, изменения, внесенные в учредительные документы, приобретают силу для третьих лиц с момента уведомления регистрирующего органа о таких изменениях, применению не подлежит.

Во-первых, поскольку сведения об избрании исполнительного органа, не относится к сведениям о внесении изменений и дополнений в учредительные документы.

Во-вторых, налоговый орган был уведомлен о том, что генеральным директором общества избрана Солдатова Л.Н., что вытекает из регистрационного дела, представленным налоговым органом, и расписки налогового органа в получении Протокола общего собрания (т.2, л/д.108).

То обстоятельство, что представитель общества, Солдатова Л.Н. (т.2, л/д.139), при подаче в налоговый орган заявления формы №Р11001 Лист Е (т.2, л/д.142), указала, вопреки приложенному к заявлению Протоколу №1 общего собрания от 20.05.2006г., в сведениях о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица – Солдатова В.К., не сможет свидетельствовать о правомерности внесения налоговом органом в Единый государственный реестр юридических лиц сведений о данном лице, как генеральном директоре общества, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица, а также о том, что указанное лицо, является таковым, вопреки воле участников общества изложенной в Протоколе общего собрания №1 от 20.05.2006г.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что довод заявителя о том, что Солдатова Л.Н., не является законным представитель общества, материалами дела не подтверждается, поскольку не основан ни на фактических материалах дела, ни на действующих нормах права.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган правомерно пришел к выводу, что законным представителем общества является Солдатова Лидия Николаевна, действующая на основании Протокола общего собрания №1 от 20.05.2006г., Протокола общего собрания №1 от 15.12.2006г., в связи с чем обоснованно уведомлял её о месте и времени составления протокола об административном правонарушении и месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении.

Довод апелляционной жалобы о том, что налоговый орган в ходе проведения проверки общества нарушил требования п.1 ст.7 Федерального Закона № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)», не принимается судом, поскольку нарушение данной нормы, не может свидетельствовать о нарушении налоговым органом в целом порядка проведения проверки и сбора в ходе её проведения доказательств.

Материалами дела подтверждается (т.1 , л/д. 131), что Поручение №7 от 20.02.2009 года было вручено для ознакомления продавцу общества, о чем свидетельствует её подпись.

Довод апелляционной жалобы о том, что налоговый орган в ходе проведения проверки общества нарушил требования п.5 ст.9 Федерального Закона № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)», также не свидетельствует о нарушении налоговым органом в целом порядка проведения проверки и сбора в ходе её проведения доказательств, поскольку отсутствие сведений о проверке в журнале учета мероприятий по контролю, не может свидетельствовать о неправомерности проведения мероприятий контроля.

Ссылка заявителя в апелляционной жалобе на нарушение п. 1 ст. 1.6 Кодекса РФ об административных правонарушениях, согласно которой, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку как правильно установил суд первой инстанции, в материалах дела отсутствуют доказательства, указывающие на нарушение административным органом порядка установления и рассмотрения дела об административном правонарушении.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что согласно п. 4 ст. 28.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента возникновения основания поименованного в указанной норме. Согласно материалам настоящего дела, таким основанием явился протокол об административном правонарушении, составленный соответствующим образом и в порядке установленном законом.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что при составлении протокола нарушены требования ст. 28.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях, указывающей на то, что лицо должно быть уведомлено о месте и времени составления протокола об административном правонарушении и вправе при этом реализовать установленные законом права, не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, общество надлежащим образом уведомлено по адресу места регистрации: 671452, Республика Бурятия, Кижингинский район, село Сулхара, ул. Подгорная, дом 2, кв. 1. (т.1, л/д.30, 31).

Довод заявителя, о том что, законный представитель общества, явившись в указанное время и место для составления протокола об административном правонарушении, не смог найти лицо проводившего проверку, не принимается как не имеющий правового значения и не подтвержденный материалами дела.

Согласно материалам дела, общество было приглашено 10 марта 2009 года, к 9 ч. 30 мин., в каб. №11 (отдел выездных проверок).

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что законный представитель общества 10 марта 2009 года явился в 9 ч. 30 мин в каб. №11 (отдел выездных проверок) для составления протокола об административных правонарушениях, либо ему было отказано в участии при составлении протокола об административном правонарушении.

Ссылка заявителя о том, что составление протокола об административном правонарушении не вдень выявления правонарушения существенно нарушает его права, в связи с чем, его требвоания подлежат удовлетворению, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку суд первой инстанции правомерно указал, что само по себе нарушение срока составления протокола об административном правонарушениии, предусмотренного статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 Кодекса.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы о том, что налоговый орган не выявил и не доказал в действиях общества вменяемого обществу противоправного события, по следующим основаниям.

Согласно протоколу об административном правонарушении №6 от 10 марта 2009 года (т.1, л/д. 27) и постановления об административном правонарушении № 7 от 24 марта 2009 года, общество 20 февраля 2009 года осуществляло реализацию алкогольной продукции в отсутствие в торговом зале магазина «Правил продажи отдельных видов товаров», утвержденных Постановлением Правительства