Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2009 по делу n А10-4351/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                               Дело №А10-4351/2009

“30” ноября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2009 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Т.О. Лешуковой, Г.Г. Ячменева, при ведении протокола секретарем судебного заседания Будаевой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Бурятской транспортной прокуратуры, на решение арбитражного суда Республики Бурятия от 08 октября 2009 года по делу №А10-4351/2009, по заявлению по заявлению Бурятского транспортного прокурора о привлечении Открытого акционерного общества «Байкалфарм» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи  14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, принятое судьей Дружининой О.Н.,

при участии:

от заявителя: Кравцовой Е.А., помощника Читинского транспортного прокурора Восточно-транспортной прокуратуры, удостоверение ТО №080691, поручение от 25 ноября 2009 г.;

от ответчика: не было;

и установил:

Заявитель, Бурятский транспортный прокурор, обратился с заявлением о привлечении открытого акционерного общества «Байкалфарм» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции от 08 октября 2009 года заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Из постановления прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении от 10 сентября 2009 года следует, что ОАО «Байкалфарм» в нарушение указанных нормативных актов лицензию на осуществление погрузочно-разгрузочных работ применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте не имело.

Вместе с тем, факт осуществления обществом погрузочно-разгрузочных работ применительно к опасным грузам на железнодорожных путях необщего пользования без специального разрешения (лицензии) постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 10 сентября 2009 года не установлен.

Доказательств, что общество осуществляет погрузочно-разгрузочную деятельность опасных грузов на железнодорожном транспорте, заявителем не представлено.

Прокурор, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель Прокурора в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, пояснив следующее.

Вывод суда противоречит собранным по делу доказательствам, а также отзывам и пояснениям самого Общества.

В своем дополнении к отзыву и в ходе судебного заседания Общество не оспаривало факт осуществления разгрузочной деятельности применительно к этиловому спирту на железнодорожном транспорте, однако оно указывало, что в его действиях отсутствует состав правонарушения, т.к. данная деятельность не является для него основной и предпринимательской. При этом Общество признает, что осуществляемая ею разгрузочная деятельность не отвечает лицензионным требованиям, в том числе отсутствуют на праве собственности или ином законном основании здания, помещения, сооружения и оборудование.

Обществом лицензия на осуществление погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте не получена, лицензионные требования не выполняются, что может повлечь за собой возникновение аварии либо иной чрезвычайной ситуации.

Довод Общества о том, что данная деятельность не является предпринимательской, прокурор считает несостоятельным, т.к. разгрузка этилового спирта является частью единого технологического процесса по производству и реализации алкогольной продукции.

В постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении указано время совершения правонарушения - период с 01.01.2009 г. по 08.09.2009 г.; место - путь необщего пользования, расположенный на территории базы ОАО «Заудинский мелькомбинат» по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Пищевая, 1а.

Судом в нарушение ст. 71 АПК РФ и 26.11 КоАП РФ не дана надлежащая оценка следующим доказательствам:

- уведомление начальнику ст. Заудинский, согласно которому вагон № 51735744 подан 03.09.2009 г. и выгружен 04.09.2009 г. в 12.00 час. (мск). Данное уведомление подписано менеджером по контейнерным перевозкам ОАО «Байкалфарм» Мирошниковым В.П., который в судебном заседании подтвердил, что в его обязанности входит работа с порожними (выгруженными) цистернами и в уведомлении стоит его подпись.

- показания свидетеля Семенихина С.С, главного инженера ОАО «Заудинский мелькомбинат», который пояснил, что спирт, принадлежащий ОАО «Байкалфарм» они принимают на свои железнодорожные пути на основании договора с ОАО «Байкалфарм». При отправлении в транспортных накладных делается отметка о том, что груз идет для ОАО «Байкалфарм».

Последний разгрузку спирта из железнодорожных цистерн осуществляет своими силами и за собственный счет. Для осуществления разгрузки вагон-цистерны, прибывшей в адрес ОАО «Байкалфарм» 03.09.2009 г., ОАО «Байкалфарм» представил письмо, ранее представленное в суд, в котором указаны фамилии работников, которые осуществляли слив спирта. Согласно его журналу учета, слив осуществлен 04.09.2009 г. Для прохода на территорию базы работники представляют свои документы, никто другой осуществить слив спирта не мог, по поводу получения спирта претензий со сторон ОАО «Байкалфарм» к ним никогда не было.

- свидетеля Малыгиной Л.П., которая пояснила, что вагон № 51735744 подан 03.09.2009 г. и выгружен 04.09.2009 г. согласно уведомления ОАО «Байкалфарм», а также памятки приемосдатчика № 134 на уборку вагонов. Разгрузка осуществляется ОАО «Байкалфарм».

- копии транспортной накладной № ЭБ155575, согласно которой порожний вагон № 51735744 направлен в адрес ООО «Главспирт», плательщиком является ОАО «Байкалфарм».

- справки, представленной ОАО «Байкалфарм» о количестве полученных и разгруженных вагон-цистерн, подписанных заведующей спиртохранилищем ОАО «Байкалфарм» Цырендоржиевой Н.К.

- приказу о назначении Суханова ответственным за приемку спирта, трудовым договорам работников, осуществляющих слив спирта из железнодорожных цистерн.

Судом необоснованно признаны недопустимыми доказательствами объяснения свидетелей Суханова Ю.В. и Семенихина С.С., как полученные с нарушением требований процессуальных норм, а именно свидетели не предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Между тем, указанные объяснения получены помощником Бурятского транспортного прокурора Периновым В.А. в рамках полномочий, предусмотренных ч.1 ст. 22 Федерального закона «О прокуратуре РФ», и являются иными документами, имеющими значение для дела, согласно ст. 26.7 КоАП РФ. Более того, в ходе судебного заседания Семенихин С.С. подтвердил свои объяснения.

Имеющаяся в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении фраза «доставка нефтепродуктов» является технической ошибкой. При этом везде по тексту постановления указано, что Общество осуществляет погрузочно-разгрузочную деятельность с опасным грузом - спиртом. Указанная техническая ошибка не мешала суду установить, с какими опасными грузами проводились погрузочно-разгрузочные работы.

Представитель общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление №18002330, 18002347.

Из представленного отзыва общества следует, что решение суда законно и обосновано, в связи с чем в удовлетворении прокурору апелляционной жалобы надлежит отказать.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ.

Согласно п. 3 ст. 205 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Согласно постановлению прокурора от 10 сентября 2009 года (т.1, л/д.7), составленного в присутствии уполномоченного представителя общества и надлежащем уведомлении законного представителя Матханова Михаила Эдуардовича (т.1, л/д.10) в ходе проверки общества установлено, что общество в период с 01 января по 08 сентября 2009 года осуществляло прием и разгрузку на путях необщего пользования, по адресу г. Улан-Удэ, ул. Пищевая, 1а, на территории базы ОАО «Заудинский мелькомбинат», не менее 46 вагонов-цистерн с этиловым спиртом, являющимся опасным грузом, в том числе 03.09.2009г. на основании транспортной железнодорожной накладной №ЭА646666 в адрес общества поступил вагон-цистерна №51735744 с 58 тоннами спирта, в отсутствие лицензии на погрузочно-разгрузочную деятельность опасных грузов.

Согласно Приказу МПС РФ от 18.06.2003 г. № 25 «Об утверждении Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов наливом в вагонах-цистернах и вагонах бункерного типа для перевозки нефтебитума», а также Правил безопасности и порядка ликвидации аварийных ситуаций с опасными грузами при перевозке их по железным дорогам, утвержденными Приказами МЧС РФ от 31.10.1996 г. № 9/733/3-2, МПС от 25.11.1996 г. № ЦМ-407, спирт этиловый по своим качествам является опасным грузом и относится к 3 классу опасности, аварийная карточка 308.

Согласно статье 2 Федерального закона от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта РФ», опасный груз в силу присущих ему свойств при определенных условиях при перевозке, выполнении маневровых, погрузо-разгрузочных работ и хранении может стать причиной взрыва, пожара, химического или иного вида заражения либо повреждения технических средств, устройств, оборудования и других объектов железнодорожного транспорта и третьих лиц, а также причинения вреда жизни или здоровью граждан, вреда окружающей среде.

Федеральный закон от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности в соответствии с перечнем, предусмотренным частью 1 статьи 17 данного Федерального закона.

При этом в силу статьи 4 вышеуказанного Федерального закона к лицензируемым отнесены виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием.

Согласно ст. 7 Федерального закона на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17, предоставляется лицензия.

В соответствии с пп. 70 п.1 ст. 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» предусмотрено лицензирование погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст.14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Таким образом, погрузочно-разгрузочная деятельность опасных грузов, к которым относится этиловый спирт, на железнодорожном транспорте подлежит лицензированию, а осуществление такой деятельности при отсутствии лицензии на такой вид деятельности, охватывается диспозицией ч. 2 ст.14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, вменяемой обществу.

Согласно ч. 2 ст. 28.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Согласно ст.26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Как следует из материалов дела, общество совершило вменяемое правонарушение 03.09.2009 года, по адресу: железнодорожный путь необщего пользования, примыкающий к станции Заудинский, через стрелку №1, расположенный на территории базы ОАО «Заудинский мелькомбинат», г. Улан-Удэ, ул. Пищевая, 1а.

Согласно транспортной железнодорожной накладной ЭА646666 (т.1, л/д.27) с датой погрузки 18 августа 2009 ОАО «Главспирт» отправило в адрес ОАО «Заудинский мелькомбинат» 58 тонн спирта этилового,