Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2010 по делу n А58-7901/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                               Дело №А58-7901/09

“15” января 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2010 года

Полный текст постановления изготовлен 15 января 2010 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Д.Н. Рылова, Г.Г. Ячменёва, при ведении протокола секретарем судебного заседания Будаевой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия), на решение арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 27 октября 2009 года по делу №А58-7901/09, по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ТелМарт Якутск» о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) №03-118/09Р от 12.08.09 г. и предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе от 12.08.09 г., принятое судьей Р.И. Эверстовой,

при участии:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: не было;

и установил:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «ТелМарт Якутск», обратился с требованием к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) о признании недействительными решения №03-118/09Р от 12.08.09 г. и предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе от 12.08.09 г..

Решением суда первой инстанции от 27 октября 2009 года требования заявителя удовлетворены.

Суд первой инстанции признал недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по РС(Я) № 03-118/09Р от 12.08.09 г. и предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе УФАС по РС (Я) от 12.08.09 г.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Оспариваемое решение основано на заключении экспертизы от 01.07.2009.

Суд не может принять заключение социолингвистической экспертизы кандидата филологических наук Ивановой Н.И. от 01.07.2009 в качестве доказательства использования бранных слов, содержания в рекламе непристойных и оскорбительных образов и выражений на основании следующего.

Из экспертизы следует, что использование обсценного слова в завуалированной форме и устойчивая ассоциация в языковом сознании носителей русского языка с обсценной лексикой нарушает ч.6 ст.5 Федерального закона РФ «О рекламе».

Однако, употребление слова, как указано в заключении, в завуалированной форме, и, исходя из устойчивой ассоциации в языковом сознании носителей русского языка, билингвов, особенно молодого и среднего поколения, слова «песец» с обсценной лексикой при соответствии указанного слова орфографическим нормам правил русского языка нельзя однозначно утверждать, что само по себе слово «песец» является непристойным и нелитературным словом, бранным словом, поскольку оно может быть употреблено и в значении не воспринимаемом в качестве оскорбительного.

Кроме этого, в отношении текста рекламы заключение составлено в отрыве от изображения, осуществлено без социологического опроса, не указано, почему слово «песец» воспринимается потребителями оскорбительным, отсутствуют доказательства наличия негативного мнения потребителей о данной рекламе.

Суд пришел к выводу о том, что Управлением не доказано, что реклама содержит бранные слова, непристойные и оскорбительные выражения, является ненадлежащей.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) , не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление №18046778.

Из апелляционной жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы следует, что Арбитражный суд Республики Саха (Якутия), удовлетворяя требования ООО «ТелМарт Якутск», пришел к ошибочному выводу о том, что имеющееся в материалах дела заключение социолингвистической экспертизы кандидата филологических наук Ивановой Н.И. от 01.07.2009 г. не может быть принято в качестве доказательства использования бранных слов, содержания в рекламе непристойных и оскорбительных образов и выражений, как основанное на неправильном применении норм материального права.

В соответствии с ч. 11 ст.5 Федерального закона «О рекламе», ч.6 ст.1, п. 10 ч.1 ст.3 Федерального закона «О государственном языке Российской Федерации» в рекламе допускается использование русского языка, соответствующего нормам русского литературного языка.

Частью 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» установлен запрет на использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по PC (Я) в рассматриваемой выше рекламе усмотрено использование бранных слов, непристойных и оскорбительных сравнений и выражений.

Для определения наличия или отсутствия признаков нарушения ч.6 ст.5 Федерального закона «О рекламе» фотография рекламы ООО «ТелМарт Якутск» была отправлена сопроводительным письмом №03/2325 от 29.06.2009 г. в Институт гуманитарных исследований и проблем малочисленных народов Севера Сибирского отделения Российской Академии Наук для проведения экспертизы об использовании в рекламе бранных слов, употребляемых в ненормативной лексике, недопустимых в литературной речи, являющихся непристойными, которые воспринимаются потребителями рекламы как оскорбительное.

Как видно из решения Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), суд пришел к выводу, что нельзя однозначно утверждать, что само по себе слово «Песец» является непристойным и нелитературным, бранным словом, поскольку оно может быть употреблено и в значении не воспринимаемом в качестве оскорбительного.

При изучении Антимонопольным органом заключения лингвистической экспертизы кандидата филологических наук Ивановой Н.И. от 01.07.2009 г. установлено, что экспертом в данном случае дана оценка всему тексту рекламы ООО «ТелМарт Якутск» отображенному на фотографии, а не слову «Песец» в отдельности, так в ходе лексико-семантического, стилистического анализа рекламного текста: «К нашим ЦЕНАМ вернулся ПОЛНЫЙ ПЕСЕЦ! - ПЕСЕЦ ТОЛЩЕ, цены тоньше!» выявлено использование в одной из завуалированных форм ПЕСЕЦ обсценной лексической единицы.

Таким образом, эксперт пришел к выводу, что в тексте рекламы ООО «ТелМарт Якутск» «К нашим ЦЕНАМ вернулся ПОЛНЫЙ ПЕСЕЦ! - ПЕСЕЦ ТОЛЩЕ, цены тоньше!» имеется нарушение ч.6 ст.5 Федерального закона «О рекламе» в виде использования непристойного слова в завуалированной форме «песец».

При этом экспертом дан вывод о том, что в тексте в завуалированной форме используется обсценное (нецензурное, непристойное) слово «песец», употребляемое в ненормативной лексике, недопустимое в литературной речи, являющееся непристойным, которое воспринимается потребителями как оскорбительное.

Вывод суда о том, что заключение составлено в отрыве от изображения, необоснован в связи с тем, что согласно материалам дела, а именно сопроводительного письма №03/2325 от 29.06.2009 г. для проведения экспертизы Антимонопольным органом была предоставлена фотография рекламы ООО «ТелМарт Якутск».

Перед проведением экспертизы Институту гуманитарных исследований и проблем малочисленных народов Севера Сибирского отделения Российской Академии Наук поставлен вопрос об использовании в рекламе бранных слов, употребляемых в ненормативной лексике, недопустимых в литературной речи, являющихся непристойными, которые воспринимаются потребителями рекламы как оскорбительное. Перед экспертом не ставилась задача проведения социологического опроса, и выявления наличия негативного мнения потребителей о данной рекламе.

Представитель общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление №18046785.

Представленным ходатайством, общество просило рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Из представленного обществом отзыва следует, что решение суда законно и обосновано, а слово «Песец» не является бранным, непристойным и нелитературным словом.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ.

Согласно п. 2 ст. 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

«26» июня 2009 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) в рамках осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства о рекламе на территории г. Якутска установлено распространение ООО «ТелМарт Якутск» рекламы с использованием рекламных конструкций следующего содержания:

«К нашим ЦЕНАМ вернулся ПОЛНЫЙ ПЕСЕЦ! - ПЕСЕЦ ТОЛЩЕ, цены - тоньше! - Мобильники еще дешевле». В рекламе используется образ животного, в нижней части тела которого имеется надпись «цензура».

К указанной рекламе путем размещения дополнительной вставки прикреплена информация следующего содержания: «Мобильники. К ценам пришел двойной песец», информация сопровождается двумя образами животных (т.1, л/д.131).

Как установлено Управлением отслеженная реклама распространялась на территории г. Якутска с использованием рекламных конструкций, установленных по ул. Хабарова и ул. Лермонтова, 45 в г. Якутске.

Согласно ч. 6 ст.38 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель несет ответственность за нарушение требовании, установленных частями 2-8 статьи 5 настоящего Федерального закона.

По итогам рассмотрения материалов полученных в связи распространением указанной рекламы «12» августа 2009 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) вынесено решение по делу № 03-118/09 Р по признакам нарушения законодательства о рекламе и предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Указанным решением Управление Федеральной антимонопольной службы указанную рекламу мобильных телефонов, реализуемых ООО «ТелМарт Якутск» признало ненадлежащей, как нарушающей требования ч. 6 ст. 5 Федерального закона РФ «О рекламе».

Согласно ч. 11 ст.5 Федерального закона «О рекламе» при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства РФ, в том числе требования законодательства о государственном языке РФ законодательства об авторском и смежных правах.

Федеральным законом «О государственном языке Российской Федерации» установлено, что в соответствии с Конституцией Российской Федерации государственным языком Российской Федерации на всей ее территории является русский язык (ч.1 ст. 1). Согласно пункту 10 части 1 статьи 3 Федерального закона «О государственном языке Российской Федерации» государственный язык Российской Федерации подлежит обязательному использованию в рекламе. При этом, частью 6 статьи 1 вышеназванного федерального закона установлено, что при использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации не допускается использования слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка, за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке.

Из указанного Управление Федеральной антимонопольной службы делает вывод, что в рекламе допускается использование русского языка, только соответствующего нормам русского литературного языка.

С учетом вышеизложенных обстоятельств Управление считает необоснованным довод представителя ООО «ТелМарт Якутск» о том, что законодательство допускает употребление в рекламе слов и выражений, ставших частью молодежного языка (сленга).

Как следует из оспариваемого решения, антимонопольным органом в рассматриваемой рекламе усмотрено использование бранных слов, непристойных и оскорбительных сравнений и выражений. Выявлено использование в одной из завуалированных форм слова ПЕСЕЦ как обесценной лексической единицы.

Изучив заключение заведующего сектором социолингвистических исследований кандидата филологических наук Н.И. Ивановой, учитывая требования ст. 1.3 Федерального закона «О государственном языке Российской Федерации, ч.6 ст.5 Федерального закона «О рекламе» Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) пришла к выводу о том, что рассматриваемая реклама является ненадлежащей, поскольку содержит бранное слово, недопустимое в литературной речи.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) с учетом требований ч.6 ст.5, ч.11 ст.5 Федерального закона «О рекламе», ст. 1. 3 Федерального закона «О государственном языке Российской Федерации» пришло к выводу, что довод представителя ООО «ТелМарт Якутск» о том, что использованное в рассматриваемой рекламе слово отождествляется с бранным только субъективно, является необоснованным. Согласно доводов Управления, материалами дела установлено, что в рекламе используется бранное слово, а с учетом требований законодательства о рекламе и законодательства о государственном языке РФ использование таких слов и выражений в рекламе не допустимо.

Оценивая позицию Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) и выводы суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции основано на несоответствии выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем, в соответствии со ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене.

Согласно