Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2010 по делу n А58-7901/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

п. 5 ст. 6 Федерального закона РФ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Согласно ст. 22 Федерального закона РФ от 25.10.1991 N 1807-1 (ред. от 11.12.2002) "О языках народов Российской Федерации" порядок использования языков в сфере обслуживания и в коммерческой деятельности определяется законодательством Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Отказ в обслуживании граждан под предлогом незнания языка недопустим и влечет за собой ответственность согласно законодательству Российской Федерации и республик в составе Российской Федерации.

Согласно ст. 1 Федерального закона РФ  от 01.06.2005 N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" в соответствии с Конституцией Российской Федерации государственным языком Российской Федерации на всей ее территории является русский язык.

Пунктом 6 ст. 1 названного закона установлено, что при использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации не допускается использования слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка, за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке.

Согласно пп. 10 п. 1 ст. 3 Федерального закона РФ  от 01.06.2005 N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" государственный язык Российской Федерации подлежит обязательному использованию в рекламе.

Из указанного следует, что поскольку обществом при размещении рекламы использован русский язык, т.е. государственный язык Российской Федерации, то при его использовании не допускается использования слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка, за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке.

Оценивая рекламу, распространённую обществом и оцененную Управлением как нарушающую указанные выше нормы закона, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как установлено ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно толкового словаря русского языка (4 т./ Под ред.Д. Н. Ушакова. — М.: Гос. ин-т "Сов. энцикл."; ОГИЗ; Гос. изд-во иностр. и нац. слов., 1935-1940.) слово «Песец» это полярная лисица с короткими ногами, длинным пушистым хвостом и белой или серовато-дымчатой окраской.

Вместе с тем оцениваемая реклама не содержит образ данного животного, логически не рекламирует данное животное, а также не содержит указаний на песца в смысле животного, что указывает на иносказательный смысл данного термина использованного в исследуемой рекламе телефонов.

Как усматривается из рекламы размещенной на билборде (Рекламный щит, Билборд (англ. Billboard) — термин используется для описания вида наружной рекламы, устанавливаемой вдоль трасс, улиц) слово писец использовано в предложениях:

«к нашим ЦЕНАМ вернулся ПОЛНЫЙ ПЕСЕЦ!», «ПЕСЕЦ толще, цены - тоньше!», «МОБИЛЬНИКИ ЕЩЕ ДЕШЕВЛИ» (т.1, л/д.66).

Указанный текст сопровождается рисунками сотового телефона в левом нижнем углу рекламного билборда, в верхней правой части билборда имеется рисунок объекта имеющего хвост, представляющего образ невысокого неодетого существа с большим носом и глазами, торчащими ушами, с большим животом имеющего в нижней части тела, ниже пояса, табличку, прикрывающую нижнюю часть тела с надписью: «цензура».

На втором рекламном билборде (т.1, л/д.65) содержится надпись «к нашим ЦЕНАМ вернулся ПОЛНЫЙ ПЕСЕЦ!», «ПЕСЕЦ толще, цены - тоньше!», «МОБИЛЬНИКИ ЕЩЕ ДЕШЕВЛИ». Указанный текст сопровождается рисунком в верхнем правом углу в виде объекта, имеющего хвост, представляющего образ невысокого, неодетого существа с большим носом и глазами, торчащими ушами, с большим животом, имеющего в нижней части тела, ниже пояса, табличку, прикрывающую нижнюю часть тела с надписью: «цензура». В левой нижней части рекламного билборда имеется накладка, из под которой проглядывает часть телефона.

На накладке содержится надпись: «МОБИЛЬНИКИ К ЦЕНАМ ПРИШЕЛ ДВОЙНОЙ ПЕСЕЦ» сопровождается рисунками верхней части тела двух указанных существ, имеющими описанный выше образ.

По мнению суда апелляционной инстанции, в указанной рекламе в завуалированной форме слово «ПЕСЕЦ» в указанном сочетании и использованными образами и общим рекламным фоном использовано как обсценное (нецензурное, непристойное) слово, употребляемое в ненормативной лексике, придающее непристойный образ рекламе, что указывает на нарушение обществом запрета на использование непристойных образов в рекламе.

Использованные образы в сочетании с названным рекламным текстом указывают на использование обществом при распространении данной рекламы приёма амфиболии (АМФИБОЛИЯ (гр. amphibolia -двусмысленность, двойственность) -логическая ошибка, заключающаяся в том, что грамматическое выражение допускает его двоякое толкование) с использованием завуалированной формы обсценного выражения.

Учитывая, что амфиболия, это риторический прием двусмысленности, конструктивным принципом которого является нарушение тождества семантики слова посредством постановки его в такой контекст, в котором это слово (или словосочетание) одновременно реализуются в два разных значения, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае, использование амфиболии в данной рекламе направлено не на использование буквального значения использованных слов и словосочетаний, а на придание тексту иного, в данном случае непристойного образа, в первую очередь вытекающего из ассоциативного созвучия использованных терминов и сформированного использованными рисунками образа существа, содержащегося в указанной рекламе.

Вывод суда первой инстанции о том, что слово «песец» может быть употреблено и в значении не воспринимаемом в качестве оскорбительного, в данном случае явялется ошибочным, поскольку само по себе данное слово соответствует официальным канонам государственного языка, если оно употребляется в смысле, устанавливающем понятие песец как полярная лисица с короткими ногами, длинным пушистым хвостом и белой или серовато-дымчатой окраской.

Межу тем, использование данного слова в указанном выше словосочетании и сопровождение визуально-графическими рисунками, указывающими на определенный ценз рекламы, предает исследуемой рекламе двусмысленность вызывающей непристойную ассоциативность рекламируемой продукции.

Вывод суда первой инстанции о том, что выводы относительно содержания рекламы и её ассоциативности сделаны без социологического опроса, а также то, что отсутствуют доказательства наличия негативного мнения потребителей данной рекламы, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в данном конкретном случае, не требуется проведение каких-либо опросов, поскольку в силу п. 1, 6  ст. 1, пп. 10 п. 1 ст. 3 Федерального закона РФ  от 01.06.2005 N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" в данном случае речь идет об использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации, применение которого в соответствии с   п. 3 ст. 1 названного закона не определяется путем опроса населения.

Согласно п. 1 ст. 3 названного закона порядок утверждения норм современного русского литературного языка при его использовании в качестве государственного языка Российской Федерации, правил русской орфографии и пунктуации определяется Правительством Российской Федерации.

Доказательств негативного мнения потребителей рекламы о её ассоциативном восприятии в данном случае также не требуется, поскольку такое восприятие обусловлено субъективным восприятием отдельного потребителя, в то время как непристойный образ рассматриваемой рекламы носит объективный характер в силу его несоответствия сформированным нормам русского языка, и состоящего в придании общеупотребляемым словам (словосочетаниям) иного смысла, отличного от устоявшегося и наделение данных слов (сочетаний данных слов) образами не присущими им в обычном применении и ассоциируемых с обсценизмами (матерной лексикой).

По мнению суда апелляционной инстанции в основе выражения «Полный песец» - слогана из рекламы – лежит матерная фраза, хотя ни одно слово в данном слогане не имеет запретительной пометки в толковых словарях. Между тем анализируемая фраза неприлична, поскольку её содержание основывается на фоновых знаниях потребителей рекламы.

Даже в отсутствие словарных показаний о неприличности составляющих указанную фразу слов, её смысл может быть оценен как неприличный (матерный) на основании непристойных подтекстовых значений (ассоциаций), однозначно идентифицируемых русским языковым сознанием.

Не принимает суд апелляционной инстанции вывод суда первой инстанции и довод заявителя о том, что заключение социолингвистической экспертизы кандидата филологических наук Ивановой Н.И. от 01.07.2009 не может быть принято в качестве доказательства использования бранных слов, содержания в рекламе непристойных и оскорбительных образов и выражений.

Оценивая указанное заключение, суд апелляционной инстанции считает, что данный документ нельзя признать экспертным заключением в смысле Федерального закона РФ от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Между тем, указанное заключение может быть использовано как объективно проведенный лингвистический анализ текста указанной рекламы, осуществленный специалистом в области филологии, который может быть принят судом как мнение специалиста в области филологии.

Лингвистический анализ названной фразы, проведенный кандидатом филологических наук Ивановой Н.И., по своему смыслу совпадает с опубликованной лингвистической экспертизой слогана «Полный писец/песец» проведенной деканом факультета журналистики МГУ профессором Я.Н. Засурским, Зав.кафедрой стилистики русского языка профессором           Г.Я. Солгаником, доцентом кафедры стилистики Е.С. Кара-Мурза в книге «Цена слова. Из практики лингвистических экспертиз текстов СМИ в судебных процессах по искам о защите чести, достоинства и деловой репутации» 3-е издание. Полный текст издания находится в свободном доступе в сети Интернет на веб-сайтах ГЛЭДИС и ФЗГ (www.expertizy.narod.ru, www.rusexpert.ru, www.gdf.ru, www.rusexpert.ru/books/cena_slova3/034.htm).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что оценка указанной рекламы в полной мере может быть осуществлена судом в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом мнений, как специалистов в области филологии, так и участников процесса.

Суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела доказывается, что обществом при распространении указанной рекламы нарушены требования п. 6 ст. 1 Федерального закона РФ  от 01.06.2005 N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" о недопустимости использования в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений.

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) о признании указанной рекламы ненадлежащей, в связи с чем является правомерным выдача обществу предписания об устранении нарушений законодательства о рекламе.

Довод общества о том, что на рекламе изображен главный герой рекламной компании Песец, не имеет правового значения, поскольку представленная для исследования реклама не содержит сведений о Песце, как главном герои рекламной компании, а имеющиеся изображения на билборде существа, не обладают образом животного, ассоциируемого с образом пушного зверька - песцом.

Довод общества о том, что понятие полный песец, это песец с мехом лучшего качества, в данном случае сам по себе возможен и правомерен, но не имеет отношения к делу, поскольку исследованная реклама не содержит ассоциаций с полным пушистым зверьком, а как было указано выше, обладает иносказательным содержанием, ассоциируемым с обсценной лексикой.

То обстоятельство, что в адрес компании не поступали жалобы от тех лиц, которые могли бы быть оскорблены данной рекламой, по мнению суда апелляционной инстанции не имеет правого значения, поскольку соблюдение правил государственного русского языка не определяется отношением к таким правилам отдельными членами  общества. Нормы и правила современного государственного русского языка подлежат соблюдению независимо от отношения к ним общества, а отсутствие сведений об оскорбленных и обиженных гражданах данной рекламой не свидетельствует о соответствии такой рекламы правилам современного государственного языка, что обусловлено ст. 1, пп. 10 п. 1 ст. 3 Федерального закона РФ  от 01.06.2005 N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации"

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемые решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) не нарушают прав и законных интересов заявителя, в связи с чем в удовлетворении требований заявителю надлежит отказать полностью.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от «27» октября 2009 года по делу №А58-7901/09 отменить, принять по делу новое решение.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «ТелМарт Якутск» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) отказать полностью.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья                                                      Е.В. Желтоухов

Судьи                                                                                                           Д.Н. Рылов

Г.Г. Ячменёв