Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2010 по делу n А58-7150/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                      Дело № А58-7150/2008 

"21" января 2010 года                                   

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 января 2010 года.

 Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Ячменева Г.Г., Желтоухова Е.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Паньковой Н.М., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ленского территориального управления Федерального агентства по рыболовству на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 25 ноября 2009 года по делу № А58-7150/08, по заявлению открытого акционерного общества «Вилюйская ГЭС-3»  к Отделу государственного контроля, надзора и охраны водных биологических ресурсов по Ленскому району Ленского Территориального Управления Государственного комитета Российской Федерации по рыболовству о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении (суд первой инстанции Бадлуева Е.Б.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Кашина О.Г.   (доверенность от 01.01.2010 №6);

от ответчика: не явился, извещен;            

установил:

Открытое акционерное общество «Вилюйская ГЭС-3» обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Отделу государственного контроля, надзора и охраны водных биологических ресурсов по Ленскому району о признании незаконным и отмене постановления от 23.10.20008 № 63 о привлечении к административной ответственности по статье 8.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 200 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 02 марта 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2009 года решение суда первой инстанции от 02 марта 2009 года оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 31 июля 2009 года решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 02 марта 2009 года и постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2009 года по делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 25 ноября 2009 года Постановление Отдела государственного контроля, надзора и охраны водных биологических ресурсов по Ленскому району Республики Саха (Якутия) №63 от 23.10.2008 о привлечении ОАО «Вилюйская ГЭС-3» к административной ответственности, предусмотренной статьей 8.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, признано незаконным и отменено. В обоснование суд первой инстанции указал, что сами по себе фактические обстоятельства, изложенные административным органом в протоколе об административном правонарушении, в постановлении о привлечении к административной ответственности, не составляют действия, образующие объективную сторону правонарушения, предусмотренного статьей 8.38 КоАП РФ, вменяемого ОАО «Вилюйская ГЭС-3» ни как вид иных работ, ни как эксплуатация водозаборных сооружений и перекачивающих механизмов с нарушением правил охраны водных биологических ресурсов, которые (которое) может повлечь массовую гибель рыбы или других водных животных, уничтожение в значительных размерах кормовых запасов либо иные тяжкие последствия.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 25 ноября 2009 года Ленское территориальное управление Федерального агентства по рыболовству обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой. В обоснование жалобы указано, что вследствие неверного толкования диспозиции статьи 8.38 КоАП РФ судом сделан необоснованный вывод о не совершении обществом административного правонарушения. Перечень деяний, перечисленных в указанной статье, не является исчерпывающим, так как в диспозиции имеется словосочетание «иных видов работ». В соответствии с приказами Роскомрыболовства от 07.04ю1995 №53 и Минприроды РФ №177 от 27.04.2009 водозаборное сооружение может быть безнасосное с самотечными каналами. В связи с чем, вывод суда о том, что эксплуатация гидроэлектростанции не может быть признана эксплуатацией водозаборных сооружений, неверен. Отсутствие рыбопропускных и рыбозащитных устройств в проекте 1977 года не освобождает субъект хозяйственной деятельности от выполнения требований нормативных правовых актов, действующих в настоящее время, поскольку строительство еще не завершено, а эксплуатация уже ведется и будет продолжаться. Приказ №255 от 18.11.2008 не может быть признан относимым доказательством, так как факт выполнения компенсационных мероприятий может быть подтвержден только актом сдачи-приема оконченных объектов, кроме того, приказ вынесен после окончания административного производства.

Представитель заявителя в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился. Дал пояснения согласно письменному отзыву. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель административного органа в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 30.12.2009г. Ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенного ответчика.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

09 октября 2008 года госинспектор отдела государственного контроля, надзора и охраны водных биологических ресурсов по Ленскому району на основании распоряжения 26.09.2008 № 63 провел плановую проверку ОАО «Вилюйская ГЭС-3» на предмет соблюдения требований законодательства РФ об охране водных биологических ресурсов и среды их обитания, результаты которой зафиксировал в акте проверки от 09.10.2008 № 63.

10 октября 2008 года в отношении  Вилюйской ГЭС-3 составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном статьёй 8.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

23 октября 2008 года административным органом вынесено постановление №63 о привлечении общества к административной ответственности по статье 8.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 200 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, направляя дело на новое рассмотрение, указал, что объективная сторона правонарушения, предусмотренного статьёй 8.38 КоАП РФ, и событие данного правонарушения, как оно изложено в протоколе об административном правонарушении № 63 от 10.10.2008 и постановлении по делу об административном правонарушении № 63 от 23.10.2008, не совпадают. Фактические обстоятельства, изложенные административным органом в процессуальных документах, требуют дополнительной проверки на предмет их соответствия объективной стороне вменяемого ОАО «Вилюйская ГЭС-3» правонарушения.

В силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального Кодекса РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При новом рассмотрении дела судом из буквального содержания протокола об административном правонарушении № 63 от 10.10.2008, постановления о привлечении к административной ответственности установлено, что событие вменяемого ОАО "Вилюйская ГЭС-3" правонарушения, предусмотренного статьей 8.38 КоАП РФ, включает следующие эпизоды:

- ведение строительных работ без согласования с органами рыбоохраны;

- отсутствие в эксплуатируемых гидроагрегатах рыбопропускных и рыбозащитных устройств, вследствие чего гибнет рыба;

- отсутствие разрешительных документов на забор воды;

- невыполнение компенсационных мероприятий по восстановлению ВБР, предусмотренных заключением Центрального управления по рыбохозяйственной экспертизе и нормативам по охране и воспроизводству рыбных запасов (ЦУРЭН) по проектным предложениям по водоснабжению и канализации Вилюйской ГЭС-3 на реке Вилюй N 30-11-09/590 от 17.01.1977;

- невыполнение компенсационных мероприятий по восстановлению ихтиофауны (зарыбление водохранилища ВГЭС-3 личинками молоди сиговых, получаемых на Вилюйском (в настоящее время Чернышевском) рыбоводном заводе, и организация рыбоводного хозяйства на ручье Сыылага), указанных в материалах оценки воздействия Вилюйской ГЭС-3 на окружающую среду (далее - ОВОС), подготовленных ООО "АйСиФ/ЕКО" по второму этапу договора N 306 от 01.06.2004 с ОАО "Вилюйская ГЭС-3", Москва, 2005;

- невыполнение наблюдений за изменением видового состава ихтиоценозов в целом и отдельных популяций рыб, а также непроведение ежемесячного гидробиологического мониторинга, предусмотренных Программой мониторинга ОВОСа и Проектом социально-экологического мониторинга зоны влияния ВГЭС-3 N 1329-8-38т, "Ленгидропроект", СПб, 2002";

- проектирование, строительство и ввод в эксплуатацию канализационно-очистных сооружений гидроэлектростанции без согласования с органами рыбоохраны;

- отсутствие разрешительных документов на сброс сточных вод.

В соответствии со статьей 8.38 КоАП РФ производство сплава древесины, строительство мостов, дамб, транспортировка древесины или других лесных ресурсов, осуществление взрывных или иных работ, а равно эксплуатация водозаборных сооружений и перекачивающих механизмов с нарушением правил охраны рыбных запасов, если хотя бы одно из этих действий может повлечь массовую гибель рыбы или других водных животных, уничтожение в значительных размерах кормовых запасов либо иные тяжкие последствия влечет наложение штрафа на юридических лиц от ста тысяч до двухсот тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Из материалов дела следует, что решение о строительстве Вилюйской ГЭС-3 (Светлинской ГЭС) было принято Советом Министров РСФСР, Министерством энергетики и электрофикации СССР, Госпланом СССР в 1978 году; технический проект Вилюйской ГЭС-3 был согласован в установленном порядке Распоряжением Совета Министров Якутской АССР от 18.11.1982 г. № 839-р с учетом заключений ведомств и организаций, отвечающих за рациональное использование природных ресурсов и охрану окружающей среды; документы согласований технического проекта по всем направлениям социально-экономических и природоохранных мероприятий действуют в течение всего долговременного срока строительства гидроэнергетического объекта, если срок их действия не оговаривается особо.

В томе IХ ТЭО (Технико-экономическое обоснование) «Согласования. Материалы поэтапного рассмотрения ТЭО» указано, что согласование в части охраны и воспроизводства рыбных запасов проведено институтом «Гидрорыбпроект», выполнившим работу по ТЭО рыбохозяйственных мероприятий в связи со строительством Вилюйской ГЭС-3; Главрыбвод согласовал рыбохозяйственные мероприятия по водохранилищу Вилюйской ГЭС-3 при условии уточнения затрат по их осуществлению при последующим проектировании объекта».

В Проекте «Материалы согласований и поэтапного рассмотрения проекта» указаны все книги проекта в составе и все согласования в оглавлении, также указано согласование в части охраны и воспроизводства рыбных запасов институтом «Востокрыбниипроект» г.Улан-Удэ, выполнившим работу «Проект компенсационных мероприятий для возмещения ущерба рыбному хозяйству».

Имеется заключение Министерства рыбного хозяйства СССР «ГЛАВРЫБВОД» №30-11-09/590 от 17.03.1977г. «Заключение по проектным предложениям по водоснабжению и канализации Вилюйской ГЭС-3» на р.Вилюй» (ЦУРЭН) о согласовании проектных предложений по водоснабжению и канализации вспомогательного хозяйства Вилюйской ГЭС-3» при условии выполнения ряда компенсационных мероприятий не позднее ввода в действие основного объекта.

В проекте VII «Использование природных ресурсов и охрана окружающей среды» указаны мероприятия по сохранению окружающей природной среды в том числе, «для создания удобных и безопасных рыбопромысловых участков и …», так же предусмотрены ряд мероприятий в т.ч. п/п «в» - «рыбопромысловые участки – лесоочистка», которая выполнена на 100% согласно соответствующим актам.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что все мероприятия по охране среды обитания водных биоресурсов в ходе строительства Вилюйской ГЭС-3» были согласованы в установленном, на тот момент, порядке.

Согласно Проекту, том 1 «Сводная пояснительная записка», рыбопропускные сооружения на ГЭС не предусмотрены (Проект, приложение 1, паспорт гидроузла).

Режим водотока в водохранилище озерный, расход воды через агрегаты происходит под действием перепада уровней верхнего и нижнего бьефов, разрежения на входе в гидроагрегаты нет; забор воды на технологические нужды и хозяйственно-питьевые нужды производится из спиральных камер гидроагрегатов, которые согласно проекту (Том IX «Сантехника») снабжены плоскими рыбозаградительными сетками с размером ячеек 4х4 мм.

Согласно п.6 лицензии от 20.09.2004, выданной ОАО «ВГЭС-3» Ленским бассейновым водным управлением Федерального агентства водных ресурсов Министерства природных ресурсов РФ, на водопользование для нужд гидроэнергетики сроком на 31.12.2008года, рыбопропускные и рыбозащитные сооружения проектом не предусмотрены.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно указал, что проектом не предусмотрено строительство рыбопропускных сооружений на ГЭС, а на водозаборных сооружениях для хозяйственных питьевых нужд обслуживающего персонала и для противопожарных целей предусмотрены рыбозаградительные сетки, что предусмотрено проектом том 9 «Сантехника».

Проект документов на заключение договора