Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2010 по делу n А19-9804/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                      Дело № А19-9804/2008

"28" января 2010 года                                   

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен  28 января 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Рылова Д.Н., Желтоухова Е.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Паньковой Н.М., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Стихия Байкала» на решение Арбитражного суда Иркутской области от 29 сентября 2009 года по делу №А19-9804/2008, по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Стихия Байкала» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании незаконными решения и предписания (суд первой инстанции Титов В.М.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: не явился, извещен; 

от третьих лиц:   не явились, извещены;             

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Основа Байкала» обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании незаконными решения  №435 от 26.06.2008 и предписания №46 от 26.06.2008.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью «Основа» и Общество с ограниченной ответственностью «ФБМ-Холдинг».

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 23 октября 2008 год в удовлетворении заявленных требований ООО «Основа Байкала»  отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2008 года, решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 06 апреля 2009 года решение Арбитражного суда Иркутской области от 23 октября 2008 года и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2008 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Иркутской области.

На основании решения №2 единственного участника ООО «Основа Байкала» от 11.01.2009      (свидетельство о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц серии 38 N 002954539) ООО «Основа Байкала» переименовано в ООО «Стихия Байкала» в связи с чем, ООО «Основа Байкала» в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заменено на ООО «Стихия Байкала».

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Иркутской области от 29 сентября 2009 года в удовлетворении заявленных требований ООО «Стихия Байкала» отказано. В обоснование суд указал, что решение антимонопольного органа о признании ООО «Основа Байкала» нарушившим требования пункта 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» в связи с недобросовестной конкуренцией, выразившейся в использовании в гражданском обороте, в т.ч., при размещении рекламной информации на сайте www.osnova.ru, фирменного наименования, сходного до степени смешения с фирменным наименованием ранее зарегистрированного ООО «Основа» и словесным элементом товарного знака, принадлежащего ООО «ФБМ-Холдинг», а также в использовании обозначения, сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком, принадлежащим ООО «ФБМ-Холдинг», в отношении товаров класса 32 для индивидуализации которых он зарегистрирован, без разрешения правообладателя, что приводит к смешению ООО «Основа Байкала» в отношении ООО «Основа» - его конкурента и смешения в отношении товаров, реализуемых под товарным знаком, принадлежащим ООО «ФБМ-Холдинг», что может ввести в заблуждение потребителей их товаров (услуг), причинить убытки ООО «Основа», ООО «ФБМ-Холдинг», либо нанести ущерб их деловой репутации, соответствует закону.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Иркутской области от 29 сентября 2009 года отменить полностью и принять по делу новый судебный акт. Указывают, судом первой инстанции не дана оценка невозможности участия патентного поверенного Шестаковой Т.А. в рассмотрении дела в связи с оказанием возмездных услуг ООО «Основа» и ООО «ФБМ-Холдинг», не разрешен вопрос о приобщении в качестве доказательства экспертного заключения патентного поверенного Петуховой С.Н. №19 от 19.11.2008. ООО «Стихия Байкала» является обладателем средства индивидуализации - доменного имени osnova.ru, исключительное право на которое возникло ранее прав ООО «Основа» на фирменное наименование и ООО «ФБМ-Холдинг» на товарные знаки, в связи с чем общество в соответствии с пунктом 6 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации имеет преимущества перед ООО «Основа» и ООО «ФБМ-Холдинг», что исключает с его стороны возможность недобросовестной конкуренции, установленной антимонопольным органом. Экспертное заключение, подготовленное Салимовским В.В. на основании определения Арбитражного суда Иркутской области от 11 июня 2009 года, вызывает сомнения в его обоснованности, а также содержит противоречия. Так, образование эксперта Салимовского В.В.  инженер-механик, Московский Станкоинструментальный институт, следовательно, он не обладает специальными знаниями в соответствующих областях, в связи с чем не может дать обоснованное заключение по поставленным вопросам. Заключение эксперта не содержит указания на примененные методы при проведении исследования. В указанном заключении имеются противоречия и несоответствие выводов требованиям пункта 14.4.2.2. Приказа Роспатента от 5 марта 2003 года N 32 "О Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания" что так же ставит под сомнение его обоснованность. Сравнение на предмет звукового сходства экспертом вообще не произведено, выводы в данной части отсутствуют. Ходатайствует о назначении повторной комплексной экспертизы.

Представитель ООО «Стихия Байкала» в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением №23163 от 29.12.2009.

 Представитель УФАС по Иркутской области  в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением №23159 от 28.12.2009. Направил письменный отзыв.

Представители ООО «Основа» и ООО «ФБМ-Холдинг» в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями №23161 от 11.01.2010, №23162 от 30.12.2009. Направили ходатайство о рассмотрении дела в  отсутствие представителей и письменный отзыв.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

ООО «Основа» и ООО «ФБМ-Холдинг» обратились в Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области с заявлениями о нарушении их прав и законных интересов Обществом с ограниченной ответственностью «Основа Байкала», которое использовало в гражданском обороте обозначение и фирменное наименование сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком «ОСНОВА», а также фирменного наименования сходного до степени смешения с фирменным наименованием ООО «Основа», на основании которых в отношении ООО «Основа Байкала» возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела УФАС по Иркутской области установлено, что 21.05.2002 в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации зарегистрирован товарный знак, принадлежащий закрытому акционерному обществу «Основа», за N 212643 с приоритетом от 12.04.2000. Договором об уступке товарных знаков N 212643, 218303 ЗАО «Основа» уступило ООО «Основа» право на товарные знаки по свидетельствам N 212643, 218303 в отношении всех указанных в свидетельствах товаров и услуг. По договору о передаче исключительного права на товарные знаки N 212643, N 218305 ООО «Основа» уступило ООО «ФБМ-Холдинг» право на товарные знаки по свидетельствам N 212643, 218305 в отношении всех указанных в свидетельствах товаров и услуг.

Согласно свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) N 212643, договору о передаче исключительного права на товарные знаки N 212643, 218305 ООО «ФБМ-Холдинг» является правообладателем товарного знака, зарегистрированного Роспатентом 21.05.2002, с приоритетом от 12.04.2000 в виде комбинированного обозначения, словесным элементом которого является слово «ОСНОВА».

03.01.2008 между ООО «ФБМ-Холдинг» и ООО «Основа» заключены договор N 1, согласно которому ООО «Основа» обязуется осуществить розлив воды питьевой первой категории марки «Основа» в переданную ООО «ФБМ-Холдинг» тару (поликарбонатные бутыли и бутыли ПЭТ, объемом 18,9 л) и поставить товар ООО «ФБМ-Холдинг», а ООО «ФБМ-Холдинг» обязуется принять товар и оплатить его; а также договор N 1/м, согласно которому ООО «Основа» обязуется передавать в собственность ООО «ФБМ-Холдинг» воду питьевую природную первой категории марки «Основа» в невозвратной таре различных емкостей, а ООО «ФБМ-Холдинг» обязуется принимать товар и оплачивать его.

ООО «Основа» и ООО «Основа Байкала» (в настоящее время - ООО «Стихия Байкала») осуществляют одинаковые виды деятельности, в том числе оптовая торговля безалкогольными напитками - код по ОКВЭД - 51.34.1, который является основным.

ООО «Основа Байкала» осуществляет реализацию воды питьевой природной «Вода Байкала», изготовителем которой является ООО «Вода Байкала», на многооборотных бутылях из поликарбоната, размещает этикетки синего цвета, доминирующее положение в которых занимает словосочетание из двух слов «ОСНОВА БАЙКАЛА», выполненное в одну строку жирным оригинальным шрифтом белого цвета.

При этом OOO «Основа Байкала» размещает рекламную и иную информацию о реализуемой продукции на Интернет-ресурсе www.osnova.ru которое является доменом второго уровня, владельцем которого в соответствии с договором N ИР/ВЛ-24577 об оказании услуг связи от 01.05.2008 является ООО «Основа Байкала».

По результатам проведенной проверки 26.06.2008 УФАС России по Иркутской области вынесено решение N 435, которым ООО «Основа Байкала» признано нарушившим пункт 4 части 1 статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции» в связи с недобросовестной конкуренцией, выразившейся в использовании в гражданском обороте, в том числе при размещении рекламной информации на сайте www.osnova.ru, фирменного наименования, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, ранее зарегистрированным ООО «Основа», и словесным элементом товарного знака, принадлежащего ООО «ФБМ-Холдинг», а также в использовании обозначения, сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком, принадлежащим ООО «ФБМ-Холдинг».

26.06.2008 на основании указанного решения ООО «Основа Байкала» выдано предписание N 46 о прекращении нарушения пункта 4 части 1 статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции» путем изменения фирменного наименования и внесения соответствующих изменений в учредительные документы общества, а также государственной регистрации таких изменений; прекращении использования в обороте обозначения «ОСНОВА БАЙКАЛА» на товарах (вода), в том числе на этикетках, упаковках, в объявлениях, на вывесках, в рекламе, в сети «Интернет».

Не согласившись с решением и предписанием УФАС России по Иркутской области, ООО «Основа Байкала»  обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что  судами не дана оценка доводам о недопустимости экспертного исследования, подготовленного Шестаковой Т.А., привлеченной в качестве эксперта антимонопольным органом на основании определения от 17.06.2008 N 125, о наличии у заявителя доменного имени osnova.ru, исключительное право на которое возникло ранее прав ООО "Основа" на фирменное наименование и ООО "ФБМ-Холдинг" на товарные знаки, указанные в дополнении к апелляционной жалобе, не разрешен вопрос о приобщении экспертного заключения патентного поверенного Петуховой С.Н. N 19 от 19.11.2008.

В силу ч.2 ст.289 Арбитражного процессуального Кодекса РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Пунктом 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, в том числе продажу, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии со статьей 10.bis (Недобросовестная конкуренция) Парижской конвенции от 20.03.1883 по охране промышленной собственности подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Действия хозяйствующих субъектов, совершенные в нарушение требований названной статьи, являются недобросовестной конкуренцией.

Согласно пункту 4 статьи