Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2010 по делу n А78-2858/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

созданное в 2005 году, осуществляет деятельность по производству пенополистирола, вентиляционных изделий. Кроме того, по утверждению заявителя, общество осуществляет обслуживание жилищного фонда п. Антипиха. Численность общества составляет 72 человека, из них только 25 ранее работали на заводе. Налоговым органом данные доводы общества не опровергнуты.

Таким образом, из пояснений заявителя усматривается, что новые общества с ограниченной ответственностью, кроме выполнения вспомогательных и непрофильных функций завода, выполнения работ и оказания услуг на основании договоров, заключенных с заявителем, осуществляют и иные, в том числе новые виды деятельности, которыми завод ранее не занимался, что свидетельствует о наличии специализированной деятельности и иной деловой активности, кроме указанной инспекцией в акте проверки.

Так, заявителем апелляционному суду представлены гражданско-правовые договоры (т.15, л.д.30-31, 34-70), согласно которым новые общества производят продукцию и оказывают услуги сторонним организациям, а также являются заказчиками и покупателями продукции и услуг сторонних организаций, следовательно, осуществляют иную самостоятельную деятельность, соответственно, имеют доход от иной деятельности. Заключение части этих договоров за рамками проверяемого периода (до или после) не влияет на выводы апелляционного суда, поскольку данное обстоятельство дополнительно указывает на создание обществ с целью реорганизации основного производства, а также свидетельствует о самостоятельности новых обществ в выборе контрагентов и заключении договоров.

Равным образом налоговым органом не представлено доказательств того, что и ОАО «Силикатный завод» взаимодействовало только с созданными обществами с ограниченной ответственностью на основании заключенных договоров на оказание услуг (выполнение работ).

В акте проверки имеется ссылка на 17 приказов об увольнении части работников в новые общества, при этом приказы №№43и 94 в материалы дела не представлены; согласно ходатайству дополнительно представлены не указанные в акте приказы №№30, 46, 209, 217, 149.

При исследовании представленных доказательств апелляционным судом установлено, что:

- приказы №№33-лс, 9-лс, 30-лс, 101-лс, 183-лс, 186-лс, 46-лс, 82-лс, 145-лс, 209-лс, 48-лс, 56-лс, 54-лс, 61-лс, 147-лс свидетельствуют о прекращении трудовых отношений конкретных работников с ОАО «Силикатный завод». Между тем доводы инспекции о том, что выполняемые трудовые функции и фактическое место осуществления  трудовой деятельности для работников, переведенных в специально созданные организации, не изменилось, документально не подтверждены. Доводы в отношении всех шести обществ с ограниченной ответственностью, принятых ими работников инспекцией в акте проверки и в ходе судебного разбирательства не приведены, конкретные факты не указаны, документально не подтверждены, следовательно, основаны лишь на предположениях проверяющих, не подтвержденных доказательствами. Не представлены приказы о приеме на работу на рабочие места или должности, из которых бы следовало выполнение одинаковых трудовых функций; трудовые книжки, должностные инструкции;

- приказы №№217-лс, 144-лс, 37-лс, 149-лс свидетельствуют о приеме на работу в ОАО «Силикатный завод» и не могут подтверждать сохранение трудовых функций в новых обществах.

Следовательно, налоговым органом не подтверждено, что кадровый состав названных обществ был сформирован исключительно из кадрового состава ОАО «Силикатный завод». Напротив, из оспариваемого решения, пояснений налогового органа следует, что во вновь созданные общества переведена только часть персонала; часть работников осуществляет трудовые функции по совместительству.

Вывод проверки о том, что все функции по администрированию кадровой работы указанных организаций, материально-техническому обеспечению, начислению и выдаче заработной платы, в том числе по начислению и выплате заработной платы 18 работникам, формально переведенным в ООО «Бетон», за период с апреля по июнь 2006 года, подготовке и представлению в государственные органы установленной отчетности выполнялись сотрудниками ОАО «Силикатный завод», налоговым органом документально не подтвержден, за исключением факта подачи заводом заявки на водителя автомобиля (т.9, л.д.188) для одного из обществ.

Ссылка инспекции на трудовые договоры (т.10, л.д.192-197, 200-201, 204-205, 208-213), на табели выхода на работу, согласно которым три повара работают в ОАО «Силикатный завод», два повара и шесть подсобных рабочих (теплица) - в ООО «Читинские стеновые материалы», в то время как по плановой расстановке хозяйственной службы (штатное расписание) в ОАО «Силикатный завод» от 01.01.2006 года числится пять единиц поваров, шесть подсобных рабочих в теплице, является верной, однако не приведен расчет уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу.

Довод инспекции о том, что административная подчиненность работников не менялась, работники продолжали подчиняться существующему внутреннему трудовому распорядку, апелляционный суд также считает не фактическими обстоятельствами, установленными проверкой, а выводами проверяющих из данных обстоятельств, без ссылки на первичные документы, подтверждающие способы и иные обстоятельства совершения налогового правонарушения, и находит документально не подтвержденным. Обстоятельства, из которых бы следовало сохранение административной подчиненности работников и их подчинение внутреннему трудовому распорядку завода, в акте проверки не отражены, в пояснениях по делу не приведены; Правила внутреннего трудового распорядка ОАО «Силикатный завод» не представлены.

Согласно акту проверки ООО «Бетон», ООО «НДН», ООО «Силикатстрой», ООО «Стромремонт», ООО «Читинские стеновые материалы», ООО «Паросиловое хозяйство» не обладают вещными правами на имущество, необходимое для выполнения обязательств работодателя по обеспечению работников оборудованием и иными средствами, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей, что подтверждается договорами аренды рабочих мест с ОАО «Силикатный завод»:

№18-05 от 10.04.2005 года с ООО «Силикатстрой», объектом аренды по договору является оборудование (автомобильный кран, стреловой автомобильный кран, самоходный кран на пневмоходу - 2шт., кран башенный) ОАО «Силикатный завод»;

№27-05 от 20.12.2005 года с ООО «НДН», объектом аренды по договору является оборудование (кран мостовой в количестве 7 шт. с подкрановыми площадками) ОАО «Силикатный завод»;

№23-07 от 03.04.2006 года с ООО «Бетон», объектом аренды по договору является здание цеха поддонов ОАО «Силикатный завод»;

№24-07 от 10.04.2006 года с ООО «Бетон», объектом аренды по договору является производственное помещение для производства цементно-песчаной плитки, расположенной в формовочном цехе ОАО «Силикатный завод».

Сведения о договорах аренды, заключенных заводом с ООО «Силикатстрой», ООО «Стромремонт», ООО «Читинские стеновые материалы», ООО «Паросиловое хозяйство» у инспекции отсутствуют, в акте проверки и в пояснениях по делу не приведены, договоры аренды в материалы дела не представлены. Таким образом, указанные четыре общества осуществляли производственную деятельность без аренды имущества у завода. Как указывает заявитель, у ООО «Силикатстрой» имеется офисное помещение, расположенное по адресу: г. Чита, Украинский бульвар, 15, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права (т.15, л.д.29).

Довод акта проверки о том, что ООО «ЧСМ» не могло обеспечить технологическим оборудованием своих работников: заведующую столовой, заведующую здравпунктом, заведующую базой отдыха, зубного врача, главного агронома для выполнения ими своих обязательств, так как столовая, здравпункт, теплица принадлежат ОАО «Силикатный завод», договоры аренды на основные средства между ОАО «Силикатный завод» и ООО «ЧСМ» не заключались, является верным, однако по данному факту также не приведен расчет уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу.

Доводы акта проверки об одновременном осуществлении работниками трудовой деятельности на нескольких предприятиях, одновременном нахождении в командировках, имевшем место распределении численности работников между вышеуказанными организациями, апелляционным судом рассмотрен и признан подлежащим отклонению, поскольку не установлено, что данные обстоятельства повлияли на размер налоговой базы по ЕСН и, соответственно, налоговой обязанности, и не обосновано каким способом.

Данные обстоятельства, равно как и доводы о выдаче заводом в подотчет денежных средств сотрудникам ООО «Бетон», о списании заводом на свои затраты материалов ООО «Стромремонт», могут свидетельствовать о взаимозависимости предприятий, однако не подтверждают схему уклонения от уплаты ЕСН.

Таким образом, налоговым органом не доказано, что по заключенным между ОАО «Силикатный завод» и ООО «НДН», ООО «Читинские стеновые материалы», ООО «Бетон», ООО «Силикатстрой», ООО «Стромремонт» и ООО «Парасиловое хозяйство» договорам на оказание услуг и выполнение работ ОАО «Силикатный завод» фактически производило оплату труда физическим лицам, являясь источником доходов для работников обществ с ограниченной ответственностью.

Нахождение созданных обществ по одному и тому же адресу, учреждение обществ должностными лицами налогоплательщика, выполнение работ с использованием имущества и нематериальных активов ОАО «Силикатный завод» на основе договорных отношений сами по себе не свидетельствуют о создании схемы ухода от уплаты единого социального налога.

Кроме того, как видно из представленных в материалы дела документов, во время выездной налоговой проверки ОАО «Силикатный завод» инспекцией одновременно проведены выездные налоговые проверки и вышеуказанных обществ с ограниченной ответственностью, которые являются в установленном законом порядке плательщиками налогов, уплачиваемых в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Материалы проверок названных обществ с ограниченной ответственностью не содержат каких-либо замечаний по вопросам их создания или регистрации. Решения налогового органа, принятые по результатам проверок, свидетельствуют о фактической деятельности обществ, наличии доходов и расходов, выплаты заработной платы физическим лицам, исчисление, удержание и перечисление налога на доходы физических лиц, страховых взносов (том 2).

Сумма доначисленного заявителю единого социального налога за 2006 год сложилась из доходов (фонд оплаты труда за квартал), выплаченных ОАО «Силикатный завод» по договорам на выполнение работ и оказание услуг, заключенных с обществами (расчет фонда оплаты труда - приложение № 12, 13 к акту проверки том 3, л.д. 3-4).

Согласно п.2 ст.237 НК РФ налогоплательщики, указанные в подпункте 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяют налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом.

В нарушение указанной нормы права налоговый орган не определил налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу, а исчислил налог с сумм, предусмотренных договорами, не установив факт начисления доходов физическим лицам.

Также в ходе проверки не учтены начисленные страховые взносы на обязательное пенсионное страхование и расходы, произведенные на цели государственного страхования, в связи с чем инспекцией в апелляционном суде уточнен расчет неуплаченного социального налога: 1256420 руб. + 607596 руб. (т.10, л.д.138).

Ссылка инспекции на определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 апреля 2009 года №ВАС-1229/09 не влияет на выводы апелляционного суда, поскольку в другом деле было установлено уклонение от уплаты ЕСН по договорам аутсорсинга.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 09 октября 2009 года по делу № А78-2858/ 2008, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 09 октября 2009 года по делу № А78-2858/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции  вступает в законную силу с момента принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                                   Т.О. Лешукова

Судьи                                                                                                  Э.В. Ткаченко

Е.О. Никифорюк