Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2010 по делу n А10-5823/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

каналы должны соответствовать частотно-территориальному плану, приведенному в разрешении. Согласно частотно-территориальному плану координаты пункта установки передатчика были определены как Республика Бурятия, с. Турунтаево, 52N1420, 107Е3610.

29 августа 2008 года Обществу выдано разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов № 140-08-0268 (т. 1, л.д. 89-91), согласно пункту 1.1 которого места установки, тип и основные технические характеристики радиоэлектронного средства, а также используемые радиочастоты или радиочастотные каналы должны соответствовать частотно-территориальному плану, приведенному в разрешении. Согласно частотно-территориальному плану координаты пункта установки передатчика были определены как Республика Бурятия, г. Гусиноозерск, 51N1628, 106Е3258.

В соответствии с пунктом 7 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 52224 лицензиат обязан в процессе оказания услуг выполнять условия, установленные при выделении полос радиочастот и присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала (т. 1, л.д. 45).

В пункте 2 указанных условий предусмотрено, что лицензиат обязан начать оказание услуг связи в соответствии с выданной лицензией не позднее 20 августа 2009 года, территория вещания определена в г. Гусиноозерске, с. Турунтаево, с. Турка, пос. Петропавловка, г. Улан-Удэ (т. 1, л.д. 45-46).

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относится, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения.

Данное обстоятельство устанавливается на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В подтверждение события вменяемого Обществу административного правонарушения, состоящего в неоказании Обществом услуг связи в целях эфирного вещания в с. Турка Прибайкальского района Республики Бурятия более трех месяцев, начиная с 20 августа 2009 года (крайнего срока начала оказания таких услуг), Управлением Госкомнадзора в материалы дела представлены:

- протокол об административном правонарушении в области связи от 4 декабря 2009 года № 4;

- акт проверки от 30 ноября 2009 года;

- протокол измерений параметров излучений радиоэлектронных средств от 24 ноября 2009 года № 102 (т. 1, л.д. 32-33), в котором зафиксировано, что излучения радиовещательного передатчика на частоте 103,3 МГц в с. Турка Прибайкальского района не зафиксированы;

- письмо главы муниципального образования «Туркинское сельское поселение» от 24 ноября 2009 года № 279 (т. 1, л.д. 95), из которого следует, что радиостанция «Пульс Радио» на частоте 103,3 МГц в с. Турка с 2007 года вещание не осуществляла и не осуществляет.

Кроме того, факт неоказания на момент проверки услуг связи в целях эфирного вещания в с. Турка Обществом по существу не оспаривается. Так, в справке о неисправности передатчиков от 24 ноября 2009 года № 169 (т. 1, л.д. 122) Общество указало, что передатчик № 41401081 (установлен в с. Турка) с 21 ноября 2009 года находится в неисправном состоянии. Причина неисправности – короткое замыкание анодной цепи выходной лампы усилителя мощности. Ориентировочное время устранения неисправности – 25 декабря 2009 года.

Вместе с тем, вопреки утверждениям заявителя апелляционной жалобы, каких-либо оправдательных документов, подтверждающих названную неисправность передатчика и ее устранение Обществом ни административному органу, ни судам первой и апелляционной инстанции не представлено. Равным образом, в материалах дела не имеется доказательств оказания услуг связи в целях эфирного вещания в с. Турка после 25 декабря 2009 года, когда, как утверждает Общество, должна была быть устранена неисправность передатчика.

Проанализировав доводы Общества, изложенные в дополнении к апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания справки главы муниципального образования «Туркинское сельское поселение» от 24 ноября 2009 года № 279 ненадлежащим доказательством по делу.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1). В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 2).

Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа (часть 1 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела (часть 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании подпункта 1 пункта 4 статьи 36 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» глава муниципального образования представляет муниципальное образование в отношениях с органами местного самоуправления других муниципальных образований, органами государственной власти, гражданами и организациями, без доверенности действует от имени муниципального образования.

С учетом приведенных норм процессуального и материального права суд апелляционной инстанции полагает, что справка главы муниципального образования «Туркинское сельское поселение» от 24 ноября 2009 года № 279 является допустимым доказательством, подтверждающим факт неоказания услуг связи в целях эфирного вещания.

Довод заявителя апелляционной жалобы о пропуске срока давности привлечения к ответственности по рассматриваемому эпизоду является необоснованным в силу следующего.

Согласно пункту 2 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 52224 лицензиат обязан начать оказание услуг связи, в том числе в с. Турка, не позднее 20 августа 2009 года.

Из этого следует, что Общество обязано не позднее 20 августа 2009 года не только начать фактически оказывать услуги связи для целей эфирного вещания, но и, начиная с этой даты, продолжать оказывать такие услуги надлежащим образом, то есть обеспечить предоставление пользователю приема сигналов программ радиовещания от вещателей и трансляции сигналов программ в эфире.

Соответственно, в рассматриваемом случае 20 августа 2009 года не может рассматриваться как день совершения вменяемого Обществу административного правонарушения, поскольку совершенное Обществом административное правонарушение является длящимся.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 июня 2007 года № 1373/07 указано, что длящимся является правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом, и характеризуется непрерывным осуществлением состава определенного противоправного деяния.

По сути, аналогичное понятие длящегося административного правонарушения приведено в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» и Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 февраля 2008 года № 9199/07.

Лицо, осуществляющее подлежащую лицензированию деятельность с нарушением лицензионных требований и условий, может быть привлечено к административной ответственности в течение всего периода, пока такая деятельность не прекращена. В настоящем деле допущенное Обществом правонарушение представляет собой длительное непрекращающееся невыполнение обязанностей по оказанию услуг связи для целей эфирного вещания в с. Турка, то есть является длящимся.

            Аналогичная позиция по поводу характера административного правонарушения, связанного с осуществлением деятельности без лицензии или с нарушением ее условий, выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 июля 2008 года № 1097/08.

            Согласно части 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки давности привлечения к административной ответственности начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

            В рассматриваемом случае административное правонарушение было выявлено 30 ноября 2009 года, когда был составлен акт проверки и, соответственно, срок давности привлечения Общества к административной ответственности истек 30 января 2010 года, то есть после принятия судом первой инстанции решения о привлечении Общества к административной ответственности, в связи с чем доводы заявителя апелляционной жалобы в этой части (о пропуске срока давности) подлежат отклонению.

            Не основан на нормах действующего законодательства и довод заявителя апелляционной жалобы о том, что при фактическом отсутствии осуществления лицензируемого вида деятельности, даже при формальном наличии нарушения лицензионных условий, лицензиат не подлежит привлечению к ответственности.

            В рассматриваемом случае в соответствии с пунктом 2 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 52224 Общество обязано было не позднее 20 августа 2009 года начать оказание услуг связи для целей эфирного вещания, однако этого не сделало, то есть нарушение лицензионных требований и условий заключается именно в неоказании таких услуг после 20 августа 2009 года.

            Делая подобный вывод, суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно пункту 3 части 1 статьи 37 Федерального закона «О связи» неоказания услуг связи более чем три месяца, в том числе их неоказания с указанного в лицензии дня начала оказания таких услуг, является основанием для вынесения предупреждения о приостановлении действия лицензии.

Кроме того, разделом XVIII Перечня лицензионных условий к числу лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи для целей эфирного вещания отнесены соблюдение даты начала оказания таких услуг, указанной в лицензии, и обеспечение предоставления пользователю приема сигналов программы (программ) телевизионного вещания и (или) радиовещания от вещателей, трансляции сигналов программы (программ) в эфире.

            Таким образом, законодатель подчеркивает важность фактического оказания услуг связи, в связи с чем неосуществление Обществом таких услуг в с. Турка образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

   Как уже отмечалось, в ходе проверки был также выявлен факт нарушения Обществом пункта 1.1 условий использования радиочастот или радиочастотных каналов разрешений на использование радиочастот или радиочастотных каналов № 140-08-0268 от 29 августа 2008 года и № 292-08-0152 от 21 апреля 2008 года. В частности, было установлено, что географические координаты фактических мест установки радиоэлектронных устройств не соответствуют координатам, указанным в названных разрешениях.

На момент проверки 25 ноября 2009 года радиоэлектронное устройство в г. Гусиноозерске имело координаты 51°17′01″ северной широты и 106°31′54″ восточной долготы вместо 51°16′28″ северной широты и 106°32′58″ восточной долготы, то есть было установлено на расстоянии более 1,5 км от разрешенного места установки.

Кроме этого, на момент проверки 24 ноября 2009 года радиоэлектронное устройство в с. Турунтаево имело координаты 52°12′12″ северной широты и 107°38′19″ восточной долготы вместо 52°14′20″ северной широты и 107°36′10″ восточной долготы.

Как следует из заявок по форме ИД-ТВ, ОВЧ ЧМ (т. 1, л.д. 148, т. 2, л.д. 3) для подготовки заключения о возможности назначения (присвоения) радиочастоты (канала) для передающей телевизионной станции или станции ОВЧ ЧМ вещания, координаты мест установки радиоэлектронных средств в г. Гусиноозерске и с. Турунтаево были выбраны Обществом самостоятельно.

Для получения радиочастоты в с. Турунтаево географические координаты места установки антенной опоры были определены Обществом 52°14′20″ северной широты и 107°36′10″ восточной долготы, полоса радиочастоты – 103,3 МГц, сведения об антенной опоре – ОАО «Ростелеком», высота подвеса над поверхностью земли – 40 м, высота основания антенной опоры над уровнем моря – 962 м. Фактически радиоэлектронное устройство было расположено в здании межпоселенческого культурно-досугового центра в с. Турунтаево.

В г. Гусиноозерске географические координаты места установки антенной опоры были определены Обществом 51°16′28″ северной широты и 106°32′58″ восточной долготы полоса радиочастоты – 103,3 МГц, сведения об антенной опоре – ООО «Пульс Радио», высота подвеса над поверхностью земли – 30 м, высота основания антенной опоры над уровнем моря – 700 м. Фактически радиоэлектронное устройство было расположено в здании газеты «Селенга» в г. Гусиноозерске по ул. Комсомольской 15.

Заключения экспертизы от 16 ноября 2005 года № 04-3-017035 и от 20 мая 2006 года № 06-3-002806 о возможности использования радиоэлектронных средств и об их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами