Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2010 по делу n А10-5824/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

(протокол судебного заседания от 29-30 декабря 2009 года, т. 2, л.д. 58).

В этой части выводы суда первой инстанции заявителем апелляционной жалобы по существу не оспариваются.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что обстоятельства, связанные с привлечением Общества к административной ответственности за нарушение условий лицензии № 52224, в том числе и по эпизоду отсутствия вещания в с. Турка, установлены вступившим в законную силу постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2010 года по делу № А10-5823/2009.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что Управлением не представлено доказательств нарушения Обществом условий лицензии серии РВ № 11181, определенных в приложении № 2 к ней,

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Частью 1 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Кроме того, на основании части 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются и иные документы и материалы, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Из материалов дела усматривается, что ведущим специалистом-экспертом отдела надзора в сфере связи и информационных технологий Управления Роскомнадзора Илюшиным О.В. произведена запись эфира на радиочастоте 71,84 МГц в г. Улан-Удэ в период с 00.00 часов 10 ноября 2009 года по 24.00 часов 16 ноября 2009 года. Запись произведена посредством портативного компьютера «Acer 5220» с установленным ТВ-приемником «A VerTV6» (т. 1, л.д. 54). 

По результатам произведенной записи эфира за указанный период начальником отдела контроля и надзора в сфере массовых коммуникаций и по защите прав субъектов персональных данных Управления Роскомнадзора Пелевиной М.В. и специалистом-экспертом этого же отдела Бальжинимаевой Н.В. составлен Протокол проверки соблюдения условий лицензии на вещание в части направления вещания средства массовой информации их процентное соотношение от 10-16 ноября 2009 года (т. 1, л.д. 55-79).

В указанном протоколе зафиксировано, что ООО «Пульс Радио» не соблюдает процентное соотношение направления вещания за неделю, допуская либо недовещание конкретного направления, либо избыток вещания, а именно:

- информационное направление вещания вместо 20% (или 33,6 часа в неделю) составляет 13,99% (или 23,4983 часа);

- информационно-аналитическое направление вещания вместо 4% (или 6,72 часа) составляет 1,31% (или 2,1989 часа);

- культурно-просветительское направление вещания вместо 35% (или 58,8 часа) составляет 13,96% (или 23,4467 часа);

- музыкально-развлекательное направление вещания вместо 40% (или 67,2 часа) составляет 69,36% (или 116,5219 часа);

- религиозное направление вещания вместо 1% (или 1,68 часа) составляет 0,71% (или 1,1889 часа).

Не принимая указанный протокол в качестве допустимого доказательства по делу, суд первой инстанции сослался на то, что он составлен должностными лицами Управления Роскомнадзора, которые заинтересованы в исходе дела, не обладают специальными познаниями, необходимыми для классификации рубрик программ, звучащих в эфире, и направления эфирного вещания, а также в применении технических средств. Кроме того, суд первой инстанции, сославшись на положения статей 25.8 и 25.9 КоАП РФ, указал, что должностные лица Управления Роскомнадзора не были предупреждены об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.  

Между тем, судом первой инстанции не учтено, что рассматриваемый протокол не является ни заключением эксперта (статья 26.4 КоАП РФ), ни заключением (пояснением) специалиста.

Данный протокол, по мнению суда апелляционной инстанции, относится к такому виду письменных доказательств, как документы (статья 26.7 КоАП РФ, статья 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Для составления такого рода документов не требуется привлечение специалистов или экспертов, они составляются должностными лицами административного органа в соответствии с их должностными обязанностями, в рамках предоставленных им полномочий и в соответствии с Программой проведения внепланового мероприятия по контролю соблюдения ООО «Пульс Радио» требований законодательства о средствах массовой информации, утвержденной приказом Управления Роскомнадзора от 6 ноября 2009 года № 102-М (т. 1, л.д. 23-28).

В соответствии с пунктом 5.1.1.1 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.03.2009 № 228, и пунктом 8.1.1 Положения об Управлении Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Бурятия, утвержденного руководителем Роскомнадзора 22 мая 2009 года (т. 1, л.д. 88-97), Управление Роскомнадзора осуществляет на территории Республики Бурятия государственный контроль и надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации в сфере средств массовой информации и массовых коммуникаций, телевизионного вещания и радиовещания.

Пунктом 20 Методических рекомендаций по организации и проведению государственного контроля и надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации в сфере телевизионного и радиовещания, утвержденных распоряжением Россвязьохранкультуры от 03.03.2008 № 49 (т. 2, л.д. 12-27, далее – Методические рекомендации), предусмотрено, что при проведении мероприятия по контролю без взаимодействия с лицензиатом (мониторинга) должностное лицо, в частности, осуществляет сбор и анализ документов и материалов, касающихся предмета мероприятия по контролю, и производит запись теле- и радиопрограмм.

По результатам проведенного мониторинга составляется акт проверки, к которому прилагаются записи теле- и радиопрограмм, протоколы измерений, справки и другие документы (пункты 21 и 22 Методических рекомендаций).

В случае выявления в ходе мониторинга признаков административного правонарушения должностное лицо, наделенное полномочиями составлять протоколы об административных правонарушениях, составляет такой протокол в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (пункт 24 Методических рекомендаций).

Согласно пункту 16.5 Рекомендаций по заполнению Акта проверки соблюдения условий лицензии на осуществление телевизионного и радиовещания и правил распространения теле- и радиопрограмм (приложение № 2 к Методическим рекомендациям, далее – приложение к Методическим рекомендациям) при проверке соблюдения условия лицензии об осуществлении вещания в соответствии с заявленной программной концепцией вещания должностное лицо, проводящее мероприятие по контролю, должно проверить соответствие сведениям, указанным в лицензии, в том числе, общего объема вещания в неделю, соотношение вещания продукции средства массовой информации к общему объему вещания в неделю и направления вещания средства массовой информации и их процентное соотношение.

В этих целях проверяется соответствие фактического объема вещания в неделю объему вещания в неделю, заявленному в лицензии. Подсчет действительного объема вещания в неделю может проводиться, в том числе, путем осуществления мониторинга эфира, изучения документов, содержащих сведения о времени и дате выхода передач в эфир (пункт 16.5.1 приложения к Методическим рекомендациям).

На основании пункта 16.5.4 приложения к Методическим рекомендациям при анализе направлений вещания средства массовой информации и их процентного соотношения проверяется соответствие основных тематических направлений вещаний, по которым осуществляется вещание, основным тематическим направлениям вещания, указанным в лицензии, а также их процентное соотношение. В целях проверки этого условия лицензии проводится мониторинг эфира или записи эфира, изучаются сведения, содержащиеся в документах, содержащих информацию о наименованиях выходящих в эфире средства массовой информации передач, а также дате и времени их выхода в эфир.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Протокол проверки соблюдения условий лицензии на вещание в части направления вещания средства массовой информации их процентное соотношение от 10-16 ноября 2009 года (т. 1, л.д. 55-79) составлен уполномоченными должностными лицами, в связи с чем является допустимым доказательством по настоящему делу, подтверждающим событие вменяемого Обществу административного правонарушения, совершенного в период с 10 по 16 ноября 2009 года.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что даже в случае принятия позиции ООО «Пульс Радио», изложенной в отзыве на заявление административного органа (т. 2, л.д. 28-30), об ошибочности и необоснованности квалификации Управлением Роскомнадзора некоторых передач (программ) и произведенных им расчетов времени ряда передач (программ), объем музыкально-развлекательного направления вещания за период с 10 по 16 ноября 2009 года все равно превышает установленное в приложении № 2 к лицензии № 11181 процентное соотношение к общему объему вещания за неделю (40%).

Под музыкальным направлением вещания понимается передача музыкальных произведений, композиций и песен, концертов и программ о музыке, а под развлекательным – эстрадные и цирковые представления, концерты, ток-шоу, игры и конкурсы (т. 2, л.д. 44).

Согласно Рубрикатору передач ООО «Пульс Радио» (т. 2, л.д. 33-36) к развлекательным программам отнесены следующие программы: «Поздравляю», «Анекдот», «Пятнашка», «Точка ржы», «Знай наших» и «История одной песни».

По мнению административного органа, в период с 00.00 часов 10 ноября 2009 года по 24.00 16 ноября 2009 года музыкально-развлекательное направление вещания вместо 40% (или 67,2 часа) составило 69,36% (или 116,5219 часа), что на 49,3219 часа больше заявленного в лицензии.

В отзыве на заявление административного органа и в ходе судебного заседания в суде первой инстанции ООО «Пульс Радио» указывает на то, что при расчете информационного направления вещания не учтены материалы общим объемом 9 часов 18 минут (программы «Гороскоп», «Актуальное интервью», выходы ведущих в прямой эфир с речами, джинглы и отбивки), при расчете культурно-просветительских программ не приняты во внимание эфиры ведущих программ (ди-джеев) (за неделю они составили 4,2 часа), неверно учтены информационно-аналитические программы в объеме 6,3 часа. 

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив по правилам статей 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства (протокол об административном правонарушении, акт проверки, справки, протокол проверки соблюдения условий лицензии на вещание в части направления вещания средства массовой информации их процентное соотношение от 10-16 ноября 2009 года, рубрикатор передач, отзыв на заявление, протоколы судебных заседаний и др.), приходит к выводу о том, что объем музыкально-развлекательного направления вещания, даже если из него исключить отмеченные выше спорные эпизоды, на которые обращает внимание Общество, тем не менее, в период с 10 по 16 ноября 2009 года превысил допустимое процентное соотношение к общему объему недельного вещания, что является нарушением условий лицензии серии РВ № 11181 и, следовательно, указывает на наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Доводы ООО «Пульс Радио», изложенные в письменных пояснениях на апелляционную жалобу, о том, что административным органом при проведении проверки Управлением Роскомнадзора не исследовались такие документы, как рубрикатор передач, журнал регистрации передач, эфирные справки и сетка вещания, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку на основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ, рассматриваются арбитражными судами.

Следовательно, именно арбитражный суд при рассмотрении заявления о привлечении к административной ответственности должен дать правовую оценку имеющимся в деле документам. Представленные Обществом в материалы дела документы (рубрикатор передач, программная концепция, регламент работы ведущего в течение каждого часа, справка о профессиональной подготовке ведущих, пояснения к заполнению бланка «Программная концепция вещания») судом апелляционной инстанции исследованы наряду с документами, поступившими от административного органа.

Относительно ссылки Общества на то, что согласно пункту 16.5.4 приложения к Методическим рекомендациям при проведении мероприятий по контролю в форме мониторинга, соблюдение условия лицензии о направлениях вещания средства массовой информации и их процентного соотношения не проверяется, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с положениями части 4 статьи 1 и части 5 статьи 27 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» до 1 января