Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2010 по делу n А78-4243/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

доход для отдельных видов деятельности.

На основании пункта 4 статьи 346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ установлено, что для такого вида деятельности как розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной сети, имеющие торговые залы, физическим показателем является площадь торгового зала.

Согласно статье 346.27 НК РФ (в редакции действующей в 2005 году) площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей)  - это площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих  документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовке их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

Согласно статье 346.27 НК РФ (в редакции действующей в 2007 году) площадь торгового зала - это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

При этом в целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как следует из акта проверки и решения налогового органа, налоговый орган перевел предпринимателя на общий режим налогообложения по операциям реализации товаров в торговой точке, расположенной по адресу: г. Шилка, ул. Котовского,9, начислив ему за 2005-2007г.г. налог на доходы физических лиц в сумме 336 197 руб., единый социальный налог в сумме 98 996,78 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 1 148 681,79 руб., начислил соответствующие пени и привлек к налоговой ответственности в виде штрафов. Основанием перевода предпринимателя на общий режим налогообложения послужил вывод об осуществлении   предпринимателем в 2005-2007 годах оптовой реализацией продуктов питания в торговой точке по адресу г. Шилка, ул. Котовского, д.9.

Исследовав представленные налоговым органом  в материалы дела документы, суд  первой инстанции пришел к выводу о недоказанности выводов налогового органа. Суд апелляционной инстанции поддерживает данный вывод суда первой инстанции по следующим мотивам.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, предприниматель в 2006-2007г.г. арендовал у ОАО «РЖД» и у ОАО «ЖТК» территорию базы площадью 63 кв.м. для установки контейнера под торговую точку, территорию базы площадью 9 кв.м. и  59 кв.м., а также часть помещений, в том числе помещений складов на территории базы по ул. Котовского, д.9 в г.Шилка (т.14 договоры - л.д.34-57, 102-116).

Из налоговых деклараций по ЕНВД следует, что предприниматель декларировал торговлю по адресу: г.Шилка, ул.Котовского,9, по двум объектам площадью 109кв.м. и 9 кв.м. (контейнер). Ни из акта проверки, ни из решения налогового органа невозможно установить, относительно обеих торговых точек или в отношении одной из них он пришел к выводу об осуществлении предпринимателем оптовой торговли. Соответственно непонятно и то, каким образом налоговый орган определял доходы от оптовой торговли – по одной или по обеим точкам.

Налоговый орган ссылается на то, что арендованные площади по своим характеристикам не являются торговыми площадями, ссылаясь на технические паспорта. Однако, из договоров следует, что предприниматель арендовал территорию базы для установки контейнера под торговую точку (т.14 л.д.34), а также помещение склада с торговой площадью 109кв.м (т.14 л.д.102-116). С какой целью арендовались иные помещения по указанному адресу в ходе проверки налоговый орган не выяснял. Также из акта проверки и материалов дела следует, что налоговым органом осмотров помещений не проводилось. Какой из технических паспортов к какому из спорных объектов относится установить невозможно: нет совпадения по  площади помещений, все помещения находятся по одному адресу, а идентификация по литере невозможно, так как данных сведений нет в договорах, в акте и решении налогового органа данные сведения также не отражены.

В материалы дела представлены два свидетельства на объекты потребительского рынка. Согласно свидетельству регистрации объектов потребительского рынка в сфере торговли и общественного питания № 573 (т.14 л.д.122) предприниматель в 2005 году по адресу: ул. Котовского, 9 имел розничный магазин «Изобилие». Согласно свидетельству №106 от 14.04.2006г.  предприниматель имел по указанному адресу Магазин «Изобилие» по оптовой торговле продовольственной и хозяйственной группой товаров.

Суд апелляционной инстанции полагает, что указанные свидетельства не могут быть приняты как однозначное доказательство розничной или оптовой торговли на спорных объектах по следующим мотивам.

Во-первых, указанные площади в свидетельствах (общая 123кв.м, торговая 109кв.м), явно не учитывают контейнер площадью 9кв.м.

Во-вторых, они входят в противоречие с иными документами, представленными в материалы дела: в справке от 08.02.2005г. (т.2 л.д.74) указано на осуществление розничной торговли, в акте проверки  от 13.12.2005г. (т.2 л.д.76) указано на приобретение товаров в розницу, в акте проверки порядка реализации алкогольной продукции от 27.04.2006г. (т.2 л.д.78) указано на розничную торговлю продовольственными товарами и алкоголя, в акте №437 от 24.09.2008г. (т.2 л.д.104-105) упоминаний об оптовой торговле нет.

Таким образом, указанные свидетельства сами по себе в отсутствие иных доказательств о фактическом характере деятельности предпринимателя на спорном объекте являться доказательствами осуществления  розничной или  оптовой торговли не могут.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ под розничной торговлей подразумевается  предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно статье 492 Гражданского кодекса РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Как правильно указывает суд первой инстанции, налоговый орган в оспариваемом решении в качестве доказательств ведения ИП Агаевым М.М.о. оптовой торговли указывает на общие накладные, выписанные ИП Агаевым М.М.о. на имена других индивидуальных предпринимателей, а также на выписки из ЕГРИП, подтверждающих регистрацию в качестве индивидуальных предпринимателей физических лиц, покупавших товар у ИП Агаева М.М.о.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что представленные налоговым органом в материалы дела общие накладные не свидетельствуют о том, что предприниматель при реализации продуктов питания знал о дальнейшей цели их использования.

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 22.10.1997г. № 18 под договором поставки следует понимать приобретение товара для целей не связанных с личным использованием, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя. Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Таким образом, само по себе обстоятельство наличия у покупателей статуса индивидуального предпринимателя не свидетельствует о совершении оптовых операций реализации. В ходе выездной налоговой проверки индивидуальные предприниматели - покупатели товаров у ИП Агаева М.М.о. в качестве свидетелей допрошены не были, встречные  проверки их не проводились. Налоговый орган не доказал факт осуществления индивидуальным предпринимателем Агаевым М.М.о. оптовой реализации товаров в торговой точке, расположенной по адресу ул. Котовского, д.9, поскольку  в материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих дальнейшее использование приобретенных у ИП Агаева М.М.о. товаров в целях дальнейшей предпринимательской деятельности.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что из представленных в материалы дела общих накладных невозможно установить, в каком объекте торговли, на которых предприниматель осуществляет свою деятельность (а их несколько), был приобретен указанный в них товар, не на всех накладных вообще указано, что это накладная, выданная предпринимателем. Прикрепленные к накладным кассовые чеки в большинстве своем плохо читаемые. Анализа по номеру ККМ (по какому адресу, объекту зарегистрирована ККМ) в акте проверки и в решении налогового органа не приведено.

Ссылки налогового органа на договоры поставки также отклоняются, так как указанные договоры, представленные в материалы дела, не подписаны второй стороной, а кроме того, как указал представитель предпринимателя, в материалах дела отсутствуют доказательства их реального исполнения.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, приходит к выводу, что налоговым органом в материалы дела не представлено достаточное количество непротиворечивых доказательств, из совокупности которых в их взаимосвязи следовало бы, что предприниматель  на спорных торговых объектах осуществлял именно оптовую торговлю в течение 2005-2007 годов.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налоговый орган необоснованно перевел предпринимателя на общий режим налогообложения. Следовательно,  начисление ему за 2005-2007г.г. налога на доходы физических лиц в сумме 336 197 руб., единого социального налога в сумме 98 996,78 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 1 148 681,79 руб. является неправомерным. С учетом признания неправомерным доначисление налога на доходы физических лиц, единого социального налога и налога на добавленную стоимость, начисление на начисленные суммы налогов пени: по НДФЛ в сумме 73 828,87 руб., по ЕСН в сумме 24 167,49 руб., по НДС в сумме 295 333,65 руб. и начисление штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налогов: на НДФЛ в размере 5 294,20 руб., на ЕСН в размере 3 349,91 руб., на НДС в размере 57 175,20 руб., также является неправомерным. В связи с отсутствием у индивидуального предпринимателя в соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ в проверяемый период обязанности уплаты налогов по общей системе налогообложения, у него отсутствовала обязанность по представлению в налоговый орган налоговых деклараций по НДФЛ, ЕСН и НДС, В связи с чем, привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление в проверяемый период налоговых деклараций по НДФЛ, ЕСН, НДС является неправомерным.

На основании изложенного, доводы апелляционной жалобы отклоняются. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 09 апреля 2010г.  по делу №А78-4243/2009 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий                                                                             Е.О.Никифорюк

Судьи                                                                                                          Т.О.Лешукова

                                                                                                                     Д.Н.Рылов