Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2010 по делу n А78-1665/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

не должна размещаться ближе 300 метров от зданий и прилегающих территорий детских, учебных, медицинских, спортивных, культурных, религиозных организаций, а также на зданиях и в помещениях названных организаций.

При этом под не рекомендуемой детям продукцией понимается печатная продукция, аудио- и видеопродукция, иная продукция, содержащая сведения, способные нанести вред здоровью, нравственному и духовному развитию детей, пропагандирующая национальную, социальную нетерпимость, насилие и жестокость, порнографию, наркоманию, токсикоманию, антиобщественное поведение, употребление алкогольной продукции, табака и табачных изделий (статья 1 названного Закона).

Из буквального толкования названной нормы следует, что собственно алкогольная продукция не подпадает под понятие «не рекомендуемой детям продукции» (под последней понимается продукция, пропагандирующая употребление алкогольной продукции).

Давая такое толкование рассматриваемой норме, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что запреты и ограничения в области оборота алкогольной продукции установлены частью 1 статьи 26 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (в частности, запрещена розничная продажа алкогольной продукции в детских и образовательных организациях), при этом в силу части 2 этой же статьи иные ограничения могут устанавливаться только федеральным законом.

Следовательно, закон субъекта Российской Федерации в любом случае не может содержать какие-либо дополнительные ограничения в области оборота алкогольной продукции по сравнению с установленными названным Федеральным законом.

Согласно пункту 4.7 ГОСТ Р 50762-2007 «Услуги общественного питания. Классификация предприятий общественного питания», утвержденного приказом Ростехрегулирования от 27.12.2007 № 475-ст (введен в действие с 1 января 2009 года), под кафе понимается предприятие общественного питания по организации питания и (или без) отдыха потребителей с предоставлением ограниченного по сравнению с рестораном ассортимента продукции общественного питания, реализующее фирменные, заказные блюда, изделия и алкогольные и безалкогольные напитки.

Кафе различают:

- по ассортименту реализуемой продукции - неспециализированные и специализированные (кафе-мороженое, кафе-кондитерская, кафе-молочная, кафе-пиццерия и др.);

- по обслуживаемому контингенту и интересам потребителей, включая оформление интерьера, - молодежное, детское, студенческое, офисное, кафе-клуб, интернет-кафе, арт-кафе, кафе-кабачок и др.;

- по местонахождению - в жилых и общественных зданиях, в том числе в отдельно стоящих зданиях, зданиях гостиниц, вокзалов; в культурно-развлекательных и спортивных объектах; в зонах отдыха;

- по методам и формам обслуживания - с обслуживанием официантами и с самообслуживанием;

- по времени функционирования - постоянно действующие и сезонные;

- по составу и назначению помещений - стационарные и передвижные (автокафе, вагон-кафе, кафе на морских и речных судах и т.п.).

Из приведенного легального определения следует, что в кафе не обязательно реализуется алкогольная продукция, при этом кафе может быть детским или специализироваться на продаже мороженого (кондитерских изделий и т.д.).

Каких-либо объективных доказательств того, что ООО «Империя» имеет намерение осуществлять в кафе продажу алкогольной продукции, равно как и продукции, пропагандирующей употребление алкогольной продукции, Департаментом не представлено.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что на основании пункта 10 части 1 статьи 13 Закона Забайкальского края от 27.02.2009 № 149-ЗЗК «О регулировании розничной продажи алкогольной продукции, государственном контроле в сфере производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, об основах профилактики алкоголизма» при получении Обществом лицензии (если оно вознамерится реализовывать в кафе алкогольную продукцию) оно будет обязано представить в лицензирующий орган уведомление или иной документ органа местного самоуправления о согласовании мест розничной продажи алкогольной продукции на территории соответствующего муниципального образования.

Следовательно, именно на стадии выдачи лицензии (но не стадии предварительного согласования места размещения объекта) компетентные органы вправе разрешить вопрос о возможности или невозможности реализации в кафе алкогольной продукции (с учетом его местоположения рядом с детским лагерем).

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно пункту 2 статьи 31 Земельного кодекса Российской Федерации процедуры согласования места размещения объекта с соответствующими государственными органами, органами местного самоуправления, муниципальными организациями проводятся в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Представитель Департамента не смогла дать суду апелляционной инстанции пояснение о том, каким федеральным законом предусмотрено согласование места размещения объекта с органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области образования (в рассматриваемом случае – с Министерством образования, науки и молодежной политики Забайкальского края).

Между тем, в силу части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым также отметить, что использование в качестве основания для отказа в предварительном согласовании места размещения объекта таких неопределенных понятий, как «нецелесообразность размещения объекта» (на это указано в письме Министерства образования, науки и молодежной политики Забайкальского края 29 сентября 2009 года № 3187, которое, по сути, и явилось основанием для принятия оспариваемого распоряжения), нарушает установленный Земельным кодексом Российской Федерации принцип прозрачности процедуры предоставления земельных участков, поскольку позволяет произвольно и немотивированно отказывать тому или иному субъекту в предоставлении в собственность или в аренду земельного участка, ссылаясь только на нецелесообразность.

Относительно вывода суда первой инстанции о том, что отказом в предварительном согласовании места размещения объекта права и законные интересы Общества не нарушены, поскольку им не получено специальное зональное согласование, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Из письма Управления архитектуры и градостроительства Комитета градостроительства и развития социальной инфраструктуры Администрации г. Читы от 14 июля 2008 года № 299 (т. 1, л.д. 11), на которое ссылается суд первой инстанции, следует, что «в соответствии с Картами зонирования рассматриваемая территория находится в зоне Р-2, тип разрешенного использования которой позволяет размещать предприятия общественного питания с малым потоком посетителей (с выделением торговых зон). Принимая во внимание это обстоятельство, управление архитектуры и градостроительства считает строительство кафе на 50 мест в районе трассы «Молоковка» возможным при условии получения до начала строительства специального зонального согласования».

Согласно статье 7 Правил землепользования и застройки городского округа «Город Чита» (Общая часть), утвержденных решением Думы городского округа «Город Чита» от 22.01.2004 № 7  (т. 1, л.д. 118) и действовавших в спорный период, под специальным зональным согласованием понимается согласование, которое необходимо получить до начала строительства на те типы объектов, которые обозначены в этих Правилах как «объекты, строительство которых требует специального зонального согласования».

В соответствии с частью 1 статьи 43 названных Правил землепользования и застройки специальные зональные согласования подтверждают соответствие предполагаемых изменений недвижимости (строительных намерений) типу разрешенного использования территории, установленному Картой зонирования в части, обусловленной принятием специальных решений Комиссией по застройке. Это соответствие устанавливается до получения разрешения на строительство.

Таким образом, получение специального зонального согласования необходимо в определенных случаях до начала строительства (до получения разрешения на строительство), на что и указало Управление архитектуры и градостроительства в упомянутом письме, но не до предварительного согласования места размещения объекта.

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о необходимости получения Обществом специального зонального согласования на стадии предварительного согласования места размещения объекта является необоснованным.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит несостоятельным довод ООО «Империя» о том, что суд первой инстанции по указанному эпизоду (об отсутствии специального зонального согласования) вышел за пределы своих полномочий, поскольку в предмет доказывания по делам, рассматриваемым в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, входит как установление оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правому акта, так и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Однако при изложенных выше обстоятельствах, а также имея в виду, что каких-либо иных оснований для отказа в предварительном согласовании места размещения объекта Департаментом не приведено, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене с принятием нового судебного акта о признании недействительным распоряжения Департамента от 12 ноября 2009 года № 5410/р.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов должны содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, из буквального толкования пункта 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что арбитражные суды не только констатируют незаконность оспариваемого ненормативного правового акта, но и обязывают соответствующие органы к совершению активных действий по восстановлению нарушенных прав заявителя. Иными словами, признав недействительным ненормативный правовой акт государственного органа (органа местного самоуправления), арбитражный суд автоматически обязывает такой орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Следовательно, указание на способ защиты права в случае признания ненормативного правового акта недействительным является обязательным требованием к резолютивной части решения, без чего оно не может считаться полным.

С учетом приведенной нормы процессуального права, а также принимая во внимание позицию ООО «Империя» о том, что в ходатайстве об уточнении исковых требований от 5 мая 2010 года им заявлено единое взаимосвязанное требование, суд апелляционной инстанции не рассматривает требование Общества об обязании согласовать место размещения объекта по адресу: г. Чита, Молоковский тракт, д. 23а, в качестве самостоятельного требования.

Согласно части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалоб.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции Обществом по платежным поручениям от 16 марта 2010 года №№ 353-355 (т. 1, л.д. 24-26) уплачена государственная пошлина сумме 8000 рублей. Согласно выписке по лицевому счету от 25 марта 2010 года указанная сумма государственной пошлины списана с расчетного счета ООО «Империя» (т. 1, л.д. 49).

Вместе с тем, учитывая положения подпункта 3) пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и предмет заявленного Обществом единого требования, необходимо было уплатить государственную пошлину в сумме 2000 рублей.

При подаче апелляционной жалобы Обществом по платежному поручению от 28 июня 2010 года № 362 (т. 2, л.д. 11) уплачена государственная пошлина в сумме 2000 рублей, тогда как необходимо было уплатить 1000 рублей (пункт 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2005 года № 91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» (в редакции Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 мая 2010 года № 139)).

Таким образом, за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанции Обществом уплачена государственная пошлина в общей сумме 10 000 рублей.

В силу главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации отношения по уплате государственной пошлины возникают между ее плательщиком - лицом, обращающимся в суд, и государством. Исходя из положений подпункта 1 пункта 3 статьи 44 Налогового кодекса Российской Федерации отношения по поводу уплаты государственной пошлины после ее уплаты прекращаются.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации между сторонами судебного разбирательства возникают отношения по распределению судебных расходов, которые регулируются главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законодательством не предусмотрены возврат заявителю уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от возмещения судебных расходов.

В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Такая правовая позиция изложена в пункте 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 марта 2007 года № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» (в редакции Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 мая 2010 года № 139).

В связи с удовлетворением заявленного ООО «Империя» требования понесенные им судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей (2000 рублей за рассмотрение дела судом первой инстанции и 1000 рублей – за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции) надлежит отнести на Департамент,