Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2010 по делу n А58-7902/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 4 апреля 2006 года № 113-О.

С учетом изложенных выше фактических обстоятельств дела и приведенной правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о надлежащем извещении Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении административного дела.

Законный представитель ООО «ТелМарт Якутск» (директор Подголова М.А.) на составление протокола об административном правонарушении не явилась, представителя (защитника) не направила, в порядке, предусмотренном статьей 24.4 КоАП РФ ходатайство о переносе дня составления протокола об административном правонарушении не заявила.

При этом заявленный Обществом в возражениях на отзыв довод о том, что 27 августа 2009 года Подголова М.А. находилась в служебной командировке за пределами г. Якутска, из которой вернулась уже после составления протокола об административном правонарушении (т. 1, л.д. 165), соответствующими доказательствами не подтвержден.

Протокол об административном правонарушении от 28 августа 2009 года был направлен Обществу по почте и получен им 4 сентября 2009 года, что подтверждается почтовым уведомлением № 67701814219637 (т. 1, л.д. 167).

На рассмотрение административного дела законный представитель ООО «ТелМарт Якутск» также не явилась, направив защитника Скрябину С.В., до этого представлявшую интересы Общества при производстве по делу о нарушении законодательства о рекламе.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2009 года № 17434/08 указано, что положения статей 25.1 и 28.2 КоАП РФ о составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении с участием лица, в отношении которого возбуждается и ведется производство по такому делу, предоставляют этому лицу определенные гарантии защиты, но не устанавливают его обязанности воспользоваться такими гарантиями или реализовать их лично.

Неиспользование законным представителем юридического лица процессуальных прав при условии его надлежащего извещения о составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела в соответствии с частью 4.1 статьи 28.2, частью 2 статьи 25.1 и частью 3 статьи 25.4 КоАП РФ не препятствует совершению данных процессуальных действий в его отсутствии.

Таким образом, нарушений порядка привлечения Общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

Рассматривая дело по существу, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

 Статьей 14.3 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения и вынесения антимонопольным органом оспариваемого постановления) предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1).

Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

В силу части 1 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

При этом в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия (часть 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе»).

На основании части 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований, предусмотренных частью 6 статьи 5 этого Федерального закона, несет рекламодатель.

Под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В рассматриваемом случае основанием для привлечения ООО «ТелМарт Якутск» (рекламодателя) к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, послужило распространение рекламы следующего содержания: «К нашим ЦЕНАМ вернулся ПОЛНЫЙ ПЕСЕЦ! ПЕСЕЦ ТОЛЩЕ, ЦЕНЫ ТОНЬШЕ! МОБИЛЬНИКИ ЕЩЕ ДЕШЕВЛЕ!». В рекламе используется образ животного, в нижней части которого имеется надпись «цензура». К указанной рекламе путем дополнительной вставки прикреплена информация следующего содержания: «Мобильники. К ценам пришел двойной песец». Информация сопровождается двумя образами животных.

Реклама распространена на территории г. Якутска с использованием рекламных конструкций, установленных по ул. Хабарова и ул. Лермонтова.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относятся, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

На основании части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В подтверждение события и состава вменяемого ООО «ТелМарт Якутск» административного правонарушения УФАС в материалы дела представлены:

- протокол об административном правонарушении от 28 августа 2009 года;

- решение от 12 августа 2009 года по делу № 03-118/09 Р по признакам нарушения законодательства о рекламе;

- копии фотографий рекламных билбордов (т. 1, л.д. 50-54);

- акт от 31 мая 2009 года № 7 (т. 1, л.д. 58);

- разрешения на установку рекламных конструкций (т. 1, л.д. 62-63);

- письмо ООО «ТелМарт Якутск» от 20 июля 2009 года (т. 1, л.д. 66);

- договор аренды от 1 мая 2008 года (т. 1, л.д. 67);

- лингвистическая экспертиза (т. 1, л.д. 70-72);

- письмо ООО «ТелМарт Якутск» от 9 июля 2009 года (т. 1, л.д. 73);

- акт от 29 июня 2009 года № 001218 (т. 1, л.д. 74 и 81);

- письмо индивидуального предпринимателя Киприянова А.В. от 4 августа 2009 года (т. 1, л.д. 79);

- извещение ООО «ТелМарт Якутск» от 28 августа 2009 года об исполнении предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе (т. 1, л.д. 87).

            Законность решения УФАС от 12 августа 2009 года по делу № 03-118/09 Р по признакам нарушения законодательства о рекламе подтверждена вступившими в законную силу постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2010 года по делу № А58-7901/09 (т. 1, л.д. 121-129) и постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21 апреля 2010 года по тому же делу (т. 1, л.д. 130-136).

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации названные доказательства, а также судебные акты по делу № А58-7901/09, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности в действиях ООО «ТелМарт Якутск» события и состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, поскольку распространенная им реклама нарушает требования части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

            Установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения Общества к административной ответственности не пропущен.

            Административный штраф назначен в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи 14.3 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент вынесения оспариваемого постановления).

            При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного Обществом требования.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 мая 2010 года по делу № А58-7902/09, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 мая 2010 года по делу № А58-7902/09 отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявленного Обществом с ограниченной ответственностью «ТелМарт Якутск» требования о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 8 сентября 2009 года о наложении административного штрафа по делу № 03-118/09 Р об административном правонарушении отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

  Председательствующий судья                                                         Г.Г. Ячменёв

Судьи                                                                                                  Е.О. Никифорюк

                                                                                                             Е.В. Желтоухов