Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2010 по делу n А10-2112/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru   П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита

16 сентября 2010 года                                                                              Дело № А10-2112/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 сентября 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Е. В. Желтоухова, Т. О. Лешуковой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ульзутуевой А.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Тивиком» на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 12 июля 2010 года по делу № А10-2112/2010 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Тивиком» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании недействительным решения от 29 апреля 2010 года № 03-03/07-2010.

(суд первой инстанции судья Мархаева Г. Д.-С.)

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Романова Е. В. – представитель по доверенности № 21 от 10.09.2010 г., Васюткин Н. Е. - представитель по доверенности № 20 от 10.09.2010 г.;

от заинтересованного лица: Сулаева А. Н. - представитель по доверенности № 01-45/640 от 09.03.2010 г.;

от третьего лица – предпринимателя Дамбинова Д. А.: не явился.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Тивиком» (далее ООО «Тивиком», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее антимонопольный орган, УФАС) о признании недействительным решения от 29 апреля 2010 года № 03-03/07-2010.

Решением суда первой инстанции от 12 июля 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявленная в рекламе информация направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц - потребителей рекламы к товару - очки, продавцу товара в виде салона «VIDI оптика», а также, в том числе сопутствующей услуге по «тестированию зрения», тестирование с целью диагностики зрения, подбора очков на оборудовании относится к медицинской деятельности в области медицинской оптики и офтальмологии, а оказание данных услуг должно осуществляться на основании лицензии, в связи с чем, у антимонопольного органа имелись основания для вынесения оспариваемого решения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что Обществом была осуществлена реклама, которая имеет направленность на рекламу открытия салона и очков, в связи с чем, содержит сведения о его преимуществах, включая бесплатное тестирование зрения на новейшем оборудовании. Кроме того, тестирование зрения не относится к медицинским услугам.

Представители заявителя доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить, заявленные Обществом требования удовлетворить.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу выразил согласие с решением суда первой инстанции, указав на его законность и обоснованность.

Представитель заинтересованного лица просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу в суд не направило.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ. Третье лицо своего представителя в судебное заседание не направило. В соответствии с п. 2 ст. 200, п. 3 ст. 205, п. 2 ст. 210, п. 2 ст. 215 АПК РФ, неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав доводы представителей Общества и антимонопольного органа, изучив материалы дела, пришел к следующим выводам.

На основании статей 33 и 36 Федерального закона «О рекламе» антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, выдает обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508 (далее – Правила), и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 28.12.2007 № 453 (далее – Административный регламент).

В соответствии с пунктом 12 Правил дело может быть возбуждено антимонопольным органом по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица.

Пунктом 3.24 Административного регламента предусмотрено, что основанием для совершения административных действий по возбуждению дела является выявление антимонопольным органом самостоятельно или при изучении заявления, поступившего в антимонопольный орган, обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в рассматриваемом случае нарушение законодательства о рекламе выявлено прокуратурой Советского района г. Улан-Удэ совместно со специалистами УФАС, о чем свидетельствуют служебная записка (т. 1 л.д. 70-71) и определение от 30 марта 2010 года о возбуждении дела № 03-03/07-2010 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (т. 1 л.д. 68-69).

Основанием для возбуждения дела о нарушении законодательства послужило то обстоятельство, что в телепрограмме «Тивиком» в январе 2010 года ООО «Тивиком» распространялась реклама услуг салона оптики «VIDI оптика», информировавшая потребителей рекламы об открытии салона оптики по адресу: г. Улан-Удэ, пл. Революции, 3, возможности приобретения очков от мировых брендов, а также об оказании услуг по бесплатному тестированию зрения на новейшем оборудовании.

Решением УФАС № 03-03/07-2010 от 29 апреля 2010 года указанная реклама, распространенная ООО «Тивиком», признана ненадлежащей и не соответствующей требованиям пункта 7 статьи 7 Федерального закона «О рекламе», в связи с отсутствием у рекламодателя лицензии на право осуществления медицинской деятельности.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Общество обжаловало его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции находит правильными выводы суда первой инстанции о законности решения антимонопольного органа, исходя из следующего.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц установлены частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что требования Общества могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

- несоответствие решения и предписания антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение прав и законных интересов Общества такими решением и предписанием.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств, требования Общества удовлетворению не подлежат.

Согласно статье 3 Федерального закона «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, а под объектом рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Из материалов дела следует, что 01.12.2009 года Общество заключило договор №03/ИО/09 на рекламное обслуживание с предпринимателем Дамбиновым Д. А. В соответствии с которым, ООО «Тивиком» обязано оказать предпринимателю услуги по изготовлению и размещению рекламной продукции (прокат) на телевизионном канале РЕН-ТВ – Тивиком (т. 1 л.д. 93-94).

Во исполнение условий указанного договора Общество в телепрограмме «Тивиком» в январе 2010 года распространило рекламу услуг салона оптики «VIDI оптика», владельцем которого является Дамбинов Д. А., информировавшая потребителей об открытии салона оптики по адресу г. Улан-Удэ, пл. Революции, 3, возможности приобретения очков от мировых брендов и об оказании услуг по бесплатному тестированию зрения на новейшем оборудовании.

Пунктом 3 ст. 2 Федерального закона «О рекламе» предусмотрено, что положения названного закона, относящиеся к изготовлению товара, распространяются так же на лиц, выполняющих работы или оказывающие услуги.

Таким образом, размещенная Обществом, как рекламораспространителем, в эфире телеканала «Твинком» информация следующего содержания: «Взгляни на жизнь по-новому. Каждому покупателю бесплатное тестирование зрения на новейшем оборудовании», обладает всеми признаками рекламы, поскольку рекламирует безвозмездное оказание услуги по тестированию зрения, способствующее реализации основного вида товара - очков.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции признает не состоятельными доводы апелляционной жалобы, что указание в рекламе на услугу по тестированию зрения не является рекламой.

В соответствии с подп. 96 п. 1 ст. 17 Федерального закона № 128-ФЗ от 08.08.2001 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности» медицинская деятельность подлежит лицензированию.

Согласно п. 4 Положения о лицензировании медицинской деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации № 30 от 22.01.2007 г. медицинская деятельность предусматривает выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санаторно-курортной медицинской помощи в соответствии с перечнем согласно приложению. В перечень работ (услуг) при осуществлении медицинской деятельности включены работы (услуги) по офтальмологии и медицинской оптике.

В соответствии с Отраслевым классификатором «Простые медицинские услуги», утвержденного Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации № 113 от 10.04.2001 г. и Письмом Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития № 02И-52/05 от 15.02.2005 г., деятельность по определению параметров зрения, в том числе офтальмометрия, рефрактометрия, относится к простым медицинским услугам, а при осуществлении производителями очковой оптики деятельности по осмотру пациента офтальмологом, подбору очков и т. д. требуется лицензия на осуществление медицинской деятельности.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что тестирование в салоне оптики «VIDI оптика» с целью диагностики зрения и подбора очков на оборудовании, относится к медицинской деятельности в области медицинской оптики и офтальмологии, в связи с чем, оказание указанных услуг может осуществляться только на основании лицензии.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции признает не состоятельными доводы Общества, что тестирование зрения не относится к медицинским услугам.

В силу п. 7 ст. 7 Федерального закона «О рекламе» не допускается, в частности, реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Из представленных в материалы дела документов следует, что у рекламодателя – предпринимателя Дамбинова Д. А. лицензия на осуществление медицинской деятельности в спорный период отсутствовала.

Поскольку, реклама салона оптики «VIDI оптика» по предоставлению услуг по проверке зрения в отсутствие лицензии на осуществление медицинской деятельности, не соответствует требованиям действующего законодательства, является ненадлежащей, что установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 8 апреля 2010 года по делу № А10-1068/2010 (т. 1 л.д. 39-44), следовательно,