Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2010 по делу n А58-1750/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита

25 октября 2010 года                                                                                    Дело № А58-1750/10

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 октября 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Никифорюк Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ульзутуевой  А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Кинг-95» на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 19 мая 2010 года по делу № А58-1750/10 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Кинг-95» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным (частично) решения от 10 декабря 2009 года по делу № 03-158/09 А,

(суд первой инстанции: Григорьева В.Э.)

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, – Общества с ограниченной ответственностью Производственно–коммерческая фирма «Сонор», а также Прокуратуры Республики Саха (Якутия)

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от ООО «Кинг-95»: Клыков А.В., адвокат, доверенность от 10 января 2010 года;

от УФАС: Трофимова Л.П., главный специалист-эксперт отдела естественных монополий и рекламы, доверенность от 4 июня 2010 года; Игнатьева Т.С., ведущий специалист-эксперт отдела естественных монополий и рекламы, доверенность от 7 декабря 2009 года,

от ООО ПКФ «Сонор»: не было (извещено)

от прокуратуры: не было (извещена)

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Кинг-95» (далее – Общество, ООО «Кинг-95») обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее – антимонопольный орган, УФАС)  о признании недействительным пункта 2 решения от 10 декабря 2009 года по делу № 03-158/09 А.

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 6 апреля 2010 года в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО Производственно–коммерческая фирма «Сонор» (далее – ООО ПКФ «Сонор»).

Прокуратура Республики Саха (Якутия) вступила в дело на основании определения Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 апреля 2010 года.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 19 мая 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом факта нарушения Обществом требований пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции».

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Кинг-95» обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что антимонопольным органом не представлено доказательств наличия согласованности и направленности действий участников аукциона по поддержанию и не снижению цен. Кроме того, Общество полагает, что Управление не представило обоснования, каким образом результат аукциона удовлетворяют интересам других его участников, а именно интересам ООО «СУ–98» и ООО «Строймонтаж–2002». По мнению Общества, судом первой инстанции сделан немотивированный вывод о нанесении бюджету Республики Саха (Якутия) ущерба в виде недостаточной экономии денежных средств, поскольку, во-первых, такого понятия, как «ущерб в виде недостаточной экономии денежных средств» действующее законодательство не содержит; во-вторых, доказательств наличия такого ущерба и его размер антимонопольным органом не доказаны; в-третьих, в силу положений аукционной документации в случае, если на аукцион явился один участник, то аукцион признается несостоявшимся, а с единственным участником заключается государственный контракт по максимальной цене и от заключения такого контракта участник отказаться не вправе.

В обоснование своей позиции об отсутствии причинения ущерба республиканскому бюджету ООО «Кинг-95» заявило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных письменных доказательств: перечень строительно-монтажных работ, выполняемых на объекте «Здание пассажирского терминала аэропорта г. Якутска» (приложение № 1 к государственному контракту № 790/114-р1 9 сентября 2009 года); перечень работ на объекте «Здание пассажирского терминала аэропорта г. Якутска» (аукцион № 2); сравнительная таблица стоимости первого контракта с суммами, учтенными при проведении второго аукциона.

На основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» упомянутые дополнительные доказательства приобщены к материалам дела.

В отзыве от 24 августа 2010 года № 03/3415 на апелляционную жалобу антимонопольный орган выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

ООО ПКФ «Сонор» и Прокуратурой Республики Саха (Якутия) отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

О месте и времени судебного заседания ООО ПКФ «Сонор» и Прокуратура Республики Саха (Якутия) извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями №№ 67200029186630, 67200029186685 и 67200029186654, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей ООО «Кинг-95» и УФАС, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в июле 2009 года Государственным учреждением «Служба государственного заказчика при Правительстве Республики Саха (Якутия)» принято решение о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на строительно-монтажные работы на объекте «Здание пассажирского терминала аэропорта г. Якутска», о чем размещена информация на официальном сайте: www.goszakazyakutia.ru.

Статьей 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на «шаг аукциона» (часть 4). «Шаг аукциона» устанавливается в размере 5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона. В случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить «шаг аукциона» на 0,5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Аналогичное положение закреплено в пункте 6.1.2 Документации об открытом аукционе на строительно-монтажные работы по объекту «Здание пассажирского терминала аэропорта г. Якутска» (т. 1, л.д. 67).

20 августа 2009 года состоялся аукцион, в котором приняли участие представители следующих участников аукциона (хозяйствующих субъектов): Приходько Р.В. (ООО «Строймонтаж-2002»), Аранзина А.В. (ООО «Кинг-95»), Хохлов В.В. (ООО ПКФ «Сонор»). Представители ООО «Су-98» на участие в открытом аукционе не явились.

Согласно документации об аукционе начальная (максимальная) цена государственного контракта составляет 414 397 186 рублей (включая налог на добавленную стоимость).

В ходе проведения контрольных мероприятий антимонопольным органом установлено, что процесс объявления предложения о цене государственного контракта (снижения цены) прошел 8 циклов, пока «шаг аукциона» не стал равным 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта.

Из протокола от 20 августа 2009 года № 718-а усматривается, что при проведении открытого аукциона поступило единственное предложение о цене государственного  контракта - от  ООО «Кинг-95», которое составило 412 325 200,07 руб. (т. 1, л.д. 145-146).

Таким образом, фактическое снижение цены государственного   контракта составило 0,5% от начальной (максимальной) цены. Остальные участники открытого аукциона предложений о цене государственного контракта не сделали.

9 сентября 2009 года между ГУ «Служба государственного заказчика при Правительстве Республики Саха (Якутия)» и ООО «Кинг-95» заключен государственный контракт на строительно-монтажные работы по объекту «Здание пассажирского терминала аэропорта г. Якутска» № 790/114-р1 (т. 1, л.д. 149-156).

По результатам рассмотрения обращения о нарушениях законодательства при проведении открытого аукциона по строительству пассажирского терминала в г. Якутске, проводимого ГУ «Служба государственного заказчика при Правительстве Республики Саха (Якутия)» Прокуратурой Республики Саха (Якутия) 6 ноября 2009 года в УФАС направлены материалы для принятия решения в порядке, предусмотренном Федеральным законом «О защите конкуренции» (т. 2, л.д. 24-25).

Приказом УФАС от 9 ноября 2009 года (т. 1, л.д. 49, т. 2, л.д. 45) в отношении ООО «Строймонтаж-2002», ООО «Кинг-95», ООО ПКФ «Сонор» и ООО «Су-98» возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 03-158/09А.

По результатам рассмотрения дела комиссией УФАС вынесено решение от 25 декабря 2009 года № 03-158/09А (т. 1, л.д. 7-12), в соответствии с пунктом 2 которого ООО ПКФ «Сонор» и ООО «Кинг-95» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», в отношении ООО «Строймонтаж» и ООО «Су-98» производство по делу прекращено в связи с отсутствием в их действиях признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции находит правильными выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований, исходя из следующего.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц установлены частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что требования ООО «Кинг-95» могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

- несоответствие решения антимонопольного органа (в оспариваемой части) закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение прав и законных интересов Общества таким решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования Общества удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьей 39 Федерального закона «О защите конкуренции» антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в частности, поступление из государственных органов материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Статьей 40 Федерального закона «О защите конкуренции» установлено, что для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом. Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа