Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2010 по делу n А58-1750/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

или его заместитель. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.

На основании части 4 статьи 44 Федерального закона «О защите конкуренции» решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создание комиссии оформляются соответствующим приказом.

Таким образом, у УФАС имелось правовое основание для возбуждения в отношении ООО «Кинг-95» и иных участников открытого аукциона дела о нарушении антимонопольного законодательства (таким основанием явились материалы, представленные Прокуратурой Республики Саха (Якутия)). Процедура возбуждения дела и его рассмотрения антимонопольным органом также соблюдена.

Относительно существа вмененного Обществу нарушения антимонопольного законодательства суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Статьей 11 Федерального закона «О защите конкуренции» установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов. При этом запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи.

В частности, в силу пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

При этом в соответствии с частью 1 статьи 8 Федерального закона «О защите конкуренции» согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

- результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

- действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 октября 2010 года № 52) указано, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Как следует из материалов дела, ООО «Кинг-95» и ООО ПКФ «Сонор» заранее были известны действия каждого из них при участии в открытом аукционе на право заключения государственного контракта на строительно-монтажные работы пассажирского терминала аэропорта г. Якутска (в частности, заранее было известно о пассивном поведении ООО ПКФ «Сонор» при проведении аукциона). При этом согласованные действия данных хозяйствующих субъектов были направлены на поддержание цены государственного контракта.

Данное обстоятельство подтверждается следующими доказательствами:

- договор строительного подряда (предварительный) от 19 августа 2009 года, по условиям которого подрядчик (ООО ПКФ «Сонор») принимает на себя выполнение работ по устройству свайного фундамента на объекте «Здание пассажирского терминала аэропорта г. Якутска», всего 1266 свай, стоимость работ – 75 000 000 рублей (т. 1, л.д. 13-16, т. 2, л.д. 36-39, т. 3, л.д. 65-68);

- протокол опроса Шестакова А.Е. от 2 октября 2009 года, из которого следует, что директором ООО ПКФ «Сонор» было дано указание представителю этой организации Хохлову В.В. «не поднимать карточку», именно с этим связано пассивное поведение представителя ПКФ «Сонор» при проведении аукциона, до проведения аукциона было достигнуто соглашение с ООО «Кинг-95» о субподрядных работах, было подписано рамочное соглашение (т. 1, л.д. 127-128, т. 3, л.д. 69-70);

- протокол опроса Хохлова В.В. от 5 октября 2009 года, из которого следует, что при проведении аукциона 20 августа 2009 года от директора ООО ПКФ «Сонор» без объяснения причин поступило указание фактически не участвовать в аукционе (т. 1, л.д. 129-130);

- протокол опроса директора ООО «Кинг-95» Варжапетяна С.В. от 6 октября 2009 года, подтвердившего факт переговоров и подписания предварительного субподрядного договора с ООО ПКФ «Сонор» (т. 1, л.д. 133-135, т. 3, л.д. 71-73);

- объяснение директора ООО «Кинг-95» Варжапетяна С.В. от 2 ноября 2009 года, из которого следует, что руководители ООО «Кинг-95» и ООО ПКФ «Сонор» встречались до проведения аукциона, договорились о том, что в случае выигрыша аукциона ООО «Кинг-95» субподрядные работы по бурению и установке свай будет осуществлять ООО ПКФ «Сонор», была достигнута договоренность о стоимости таких работ – 75 миллионов рублей, после чего был подписан предварительный договор строительного подряда, основной договор будет подписан после подведения итогов аукциона, предмет и стоимость останутся неизменными (т. 2, л.д. 40, т. 3, л.д. 63-64);

- объяснение директора ООО ПКФ «Сонор» Шестакова А.Е. от 2 ноября 2009 года, из которого следует, что при встрече с директором ООО «Кинг-95» Варжапетяном С.В. последний предложил от участия в аукционе взамен на субподряд по бурению и установке свай на сумму 75 миллионов рублей, на что директор ООО ПКФ «Сонор» согласился. Вначале договоренность была устная, но 19 августа 2009 года был подписан предварительный договор строительного подряда и именно поэтому ООО ПКФ «Сонор» фактически не участвовало в аукционе и не снижало цену. После аукциона был заключен основной договор (т. 2, л.д. 35);

- заявление ООО ПКФ «Сонор» от 14 октября 2009 года № 488, в котором директор ООО ПКФ «Сонор» Шестаков А.Е. сообщил, что договор строительного подряда, заключенный в августе 2009 года между ООО ПКФ «Сонор» и ООО «Кинг-95» является предварительным, то есть договором о намерении заключить в последующем основной договор (т. 1, л.д. 123);

- протокол процедуры открытого аукциона № 718-а от 20 августа 2009 года, из которого усматривается, что ООО ПКФ «Сонор» предложений о цене государственного контракта не делало, последнее и единственное предложение поступило только от ООО «Кинг-95» (т. 1, л.д. 145-146);

- акт по результатам контрольного мероприятия от 5 ноября 2009 года, из которого следует, что согласно аудиозаписи на CD открытый аукцион длился всего 9 минут 11 секунд, предложение о цене поступило только от ООО «Кинг-95» при шаге аукциона 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта (т. 2, л.д. 21-23);

- акт по результатам контрольного мероприятия от 2 ноября 2009 года (т. 2, л.д. 13-15);

- договор строительного подряда от 10 сентября 2009 года, по условиям которого ООО «Кинг-95» (заказчик) поручает ООО ПКФ «Сонор» (подрядчику) выполнение работ по устройству свайного фундамента на объекте «Здание пассажирского терминала аэропорта г. Якутска», стоимость работ – 75 000 000 рублей (т. 1, л.д. 17-20, 149-156), то есть предмет и цена этого договора (основного) полностью совпадают с предметом и ценой, согласованными в предварительном договоре, заключенном до проведения аукциона.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2). Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3). Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4).

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные выше доказательства применительно к фактическим обстоятельствам настоящего дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что они (доказательства) достоверно подтверждают нарушение ООО «Кинг-95» и ООО ПКФ «Сонор» запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» (их заранее согласованные действия при проведении аукциона были направлены на поддержание цены государственного контракта, что отвечало имущественным интересам обеих организаций).

Следовательно, правильным является вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания решения антимонопольного органа в оспариваемой части незаконным.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает преждевременным и недостаточно обоснованным постановленный судом первой инстанции вывод о том, что «в результате согласованных и единообразных действий (бездействия) участников аукциона нанесен ущерб бюджету Республики Саха (Якутия) в виде недостаточной экономии денежных средств».

Однако поскольку причинение ущерба бюджету либо отсутствие такового не влияет на возможность квалификации согласованных действий участников торгов по пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», указанный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неправильного по существу решения.

Кроме того, требованием апелляционной жалобы ООО «Кинг-95» является отмена решения суда первой инстанции и принятие нового судебного акта об удовлетворении заявленных им требований.

То есть решение суда первой инстанции обжалуется Обществом в полном объеме, а не только в части спорного вывода, содержащегося в мотивировочной части решения относительно причинения ущерба республиканскому бюджету.

До вынесения резолютивной части настоящего постановления предмет апелляционной жалобы уточнен не был. В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах и правовом регулировании, а также исходя из требований апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

При подаче апелляционной жалобы ООО «Кинг-95» по платежному поручению от 3 июня 2010 года № 1956 (т. 3, л.д. 18) уплатило государственную пошлину в сумме 2000 рублей, тогда как необходимо было уплатить 1000 рублей (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 мая 2010 года № 139), в связи с чем излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 19 мая 2010 года по делу № А58-1750/10, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 19 мая 2010 года по делу № А58-1750/10 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Кинг-95» из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 3 июня 2010 года № 1956 государственную пошлину в сумме 1000 рублей, выдав справку.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий  судья                                                         Г.Г. Ячменёв

Судьи                                                                                                   Е.В. Желтоухов

Е.О. Никифорюк