Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2010 по делу n А19-805/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

         г. Чита                                                                                  Дело № А19-805/2010  

«19» ноября  2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28.10.2010.

Полный текст постановления изготовлен 19.11.2010.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Скажутиной Е.Н.,

судей Юдина С.И., Клочковой Н.В.,  

при ведении протокола судебного заседания  секретарем  Красильниковой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Восток-Центр»  на решение Арбитражного суда Иркутской области от 05 июля 2010 года по делу № А19-805/2010  по иску общества с ограниченной ответственностью «Техноград» к закрытому акционерному обществу  «Восток-Центр» о взыскании  3 780 408 руб.,  (суд первой инстанции: Апанасик С.В.)

при участии в судебном заседании:

от истца: Синкевич В.В. – представитель по доверенности от 20.10.2010,    

от ответчика: Худина Т.П. – представитель по доверенности от 16.07.2010,

установил:

          Общество с ограниченной ответственностью «Техноград» (далее - истец) обратилось в Арбитражный   суд   Иркутской   области   с   исковым   заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации   к   Закрытому   акционерному обществу   «Восток-Центр» (далее -  ответчик) о взыскании  5 773 754 руб. неосновательного обогащения.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 05 июля 2010 года  с Закрытого акционерного общества «Восток-Центр» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Техноград» взыскано 5 062 468, 77 рублей  неосновательного обогащения. В удовлетворении остальной части иска отказано.

С Закрытого акционерного общества «Восток-Центр» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Техноград»  взыскано 48 312, 34 рублей  расходов по оплате государственной пошлины.

         Не согласившись с указанным решением, ответчик в апелляционной жалобе на него просит отменить обжалуемый судебный акт как принятый с нарушением норм материального права. Указывает, что ответчику, с учетом фактического местонахождения в г. Саянске не предоставлено достаточное количество времени для ознакомления с материалами дополнительной экспертизы, поступившей в дело 30.06.2010. Обращает внимание, что ответчик не был заблаговременно извещен об уточнении исковых требований, получение уточненного иска после принятия  решения  судом нарушает принцип состязательности процесса.  Полагает, что допущенные судом первой инстанции процессуальные нарушения повлекли нарушение прав ответчика и вынесение решения, не основанного на законе.    

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Представитель истца в судебном заседании указал на законность и обоснованность принятого судебного акта.

 Представитель ответчика поддержала доводы апелляционной жалобы, заявила ходатайство о проведении  повторной строительно-технической экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Повторная экспертиза по тем же вопросам может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов. В этом случае проведение экспертизы поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской).

          Из материалов дела следует, что в рамках настоящего дела судом первой инстанции была назначена строительно-техническая экспертиза и дополнительная экспертиза.

        В обоснование ходатайства ответчик приводит следующие основания: - подписка эксперта о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения составлена по окончании экспертного исследования, а не до начала его проведения как требует того закон; экспертом сделан противоречивый вывод о возможности эксплуатации здания при невозможности эксплуатации фасадов в целом; - экспертом допущен избирательный учет некачественно выполненных работ при определении их стоимости.

          Суд апелляционной инстанции полагает данное ходатайство не подлежащим удовлетворению.

          Федеральный закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" не предусматривает обязанности эксперта подписывать отдельный документ об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В подпункте 4 пункта 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в экспертном заключении должна быть запись о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а не отдельная расписка.

          Как усматривается из текста определения суда о назначении дополнительной строительно-технической экспертизы, в пункте 3 резолютивной части определение указано на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Следовательно, дача экспертом соответствующей подписки после составления заключения,  не является обстоятельством, влекущем сомнения в обоснованности заключения.

Исходя из анализа представленного в материалы дела экспертного заключения, дополнительного экспертного заключения, отсутствия сомнений в обоснованности заключения эксперта и противоречий в выводах эксперта, - не усматривается оснований для производства повторной экспертизы в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

Кроме того, порядок представления дополнительных доказательств в суде апелляционной инстанции предусмотрен статьёй 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Между тем, в суде первой инстанции ответчик ходатайства о проведении по делу повторной экспертизы не заявил. В суде апелляционной инстанции его доводы о невозможности такого заявления по не зависящим от него уважительным причинам отклонены как бездоказательные.

         Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции.

         Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе, в совокупности и взаимосвязи с собранными по делу доказательствами, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права,  суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

         Из материалов дела усматривается, что в период нахождения настоящего дела в производстве суда первой инстанции, а именно после возобновления производства по делу после проведения судебной строительно-технической экспертизы, в судебном заседании 05.07.2010 года продолженном после объявленного перерыва с 02.07.2010 года,  истец подал в арбитражный суд заявление об увеличении исковых требований с 3 780 408 руб. до 5 773 754 руб.

Однако,  копию данного заявления, в котором содержался расчет нового размера иска, истец в адрес ответчика направил 02.07.2010г. в период объявленного перерыва. При этом следует отметить, что период перерыва выпал на выходные дни 03.07.2010 г. и 04.07.2010г. 

В судебном заседании 02.07.2010 - 05.07.2010г представитель ответчика не участвовал, а исковые требования были удовлетворены судом в увеличенном размере.

Направленная истцом копия заявления об увеличении размера исковых требований получена ответчиком 06.07.2010 года.

В силу части 1 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исковое заявление подается в арбитражный суд в письменной форме. Согласно части третьей этой статьи Закона истец обязан направить другим лицам, участвующим в деле, копии искового заявления и прилагаемых к нему документов, которые у них отсутствуют, заказным письмом с уведомлением о вручении.

В соответствии с части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Вместе с тем из смысла статей 49 и 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что размер искового требования входит в предмет иска, изменение которого должно происходить также в письменной форме и с соблюдением порядка, установленного частью 3 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В статье 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлен принцип арбитражного процесса, в соответствии с которым судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон. Стороны пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом.

Арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В связи с тем, что в данном случае при принятии решения суда были нарушены принципы состязательности и равноправие сторон, указанный судебный акт подлежит отмене.

Рассматривая заявленные исковые требования по существу, суд апелляционной инстанции установил, что между закрытым акционерным обществом «Восток-Центр» и Обществом с ограниченной ответственностью «Техноград» подписан договор подряда № 16-С от 16.07.2008 (в редакции дополнительных соглашений от 16.07.2008, 21.07.2007), в соответствии с которым подрядчик (истец) принимает на себя обязательства осуществить по заданию заказчика (ответчика) работы по устройству вентилируемого фасада. Заказчик в свою очередь обязуется принять результат работ и оплатить установленную договором цену (пункт 1.1 договора).

        Виды работ, их объемы, стоимость заказчиком и подрядчиком согласованы в дополнительных соглашениях от 16.07.2007, 21.07.2007, подписанных обеими сторонами и являющихся неотъемлемой частью договора в силу пункта 1.2 договора:

-          на устройство вентилируемого фасада ЦРБ с поликлиникой в п. Куйтун- 2 492 200 рублей;  устройство вентилируемого фасада на жилом доме, расположенном по адресу: г. Иркутск, проезд Угольный, - 2 320 000 рублей.

        При этом, в подписанном договоре сроки выполнения работ определены сторонами в пункте 2.1 договора, а именно: начальный срок работ - в течение 5 дней с момента предоставления заказчиком необходимой для проведения работ документации, заявленных материалов, доступа на объект и т.д.; конечный срок выполнения работ устанавливается согласно дополнительному соглашению, составленному на определенный объект.

        Как указывает истец, работы по устройству вентилируемых фасадов им фактически были выполнены, составлены акты по форме КС-2 и КС-3:  от 02.09.2008 № 30-В на сумму 800 000 рублей; от 19.10.2009 № 6-С на сумму 1 867 693, 02 рублей; от 19.10.2009 № 7-С на сумму 1 824 000, 01 рублей.        

        Из искового заявления следует, что в адрес ответчика были направлены следующие документы:  акт о приемке выполненных работ от 19.10.2009, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 19.10.2009, акт о приемке выполненных работ от 19.10.2009, справка о стоимости выполненных работ и затрат о от 19.10.2009, счета №№312, 13,14 от 24.11.2009, акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 19.10.2009, полученные ответчиком, однако от ответчика в предусмотренный договором срок не поступили подписанные документы или письменный отказ от подписания документов.

        В связи с этим истец  посчитал, что  работы, перечисленные  в приложениях к договору от 16.07.2008, истцом надлежаще выполнены, ответчиком приняты.

        Согласно изложенным ответчиком в отзыве на иск доводам, у истца отсутствуют достоверные доказательства выполнения истцом строительных работ, так как акты по форме КС-2 им не подписаны в связи с некачественным выполнением работ, а представленные истцом акты скрытых работ не свидетельствуют о стоимости выполненных работ (л.д. 124-125, т.2).

        Экспертными заключениями  по данному делу  установлено, что стоимость    фактически выполненных работ на объектах на ноябрь 2009 года составляет 7 394 462 рубля, при этом стоимость работ ненадлежащего качества или несоответствующих Альбомам технических решений на ноябрь 2009 года, сложившаяся в г. Иркутске, составляет 1 620 708 рублей.

        После проведения дополнительной экспертизы, истцом требования увеличены до 5 773 754 рублей  стоимости фактически выполненных, но неоплаченных работ за минусом работ ненадлежащего качества.

         Заявленные исковые требования, по мнению апелляционного суда, подлежат частичному удовлетворению последующим основаниям.

      В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

   Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда