Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2010 по делу n А19-11604/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ООО «ПромАльпСервис», ООО «Спецстрой», ООО СК «Периметр», ООО «ТПФ «Медэксим» были допущены и признаны участниками аукциона.

На момент проведения процедуры аукциона 29.10.2009 года из шести признанных участниками аукциона участников, согласно Журналу регистрации присутствующих представителей участников аукциона, на регистрацию явились только два участника: ООО «Ником» (директор Федорович Н.В.) и ООО «ТПФ «Медэксим» (представитель по доверенности Карих Н.М.).

В ходе проведения 29.10.2009 года Аукциона, несмотря на то, что присутствовали два участника аукциона, по мнению Управления федеральной антимонопольной службы (далее по тексту – УФАС по Иркутской области), фактически отсутствовала состязательность, конкуренция. В ходе проведения аукциона аукционист объявлял шаг аукциона 5% и начинал торги с предложения цены контракта 95% от начальной (максимальной) цены государственного контракта. После троекратного объявления этого предложения, ввиду молчания всех участников, шаг аукциона уменьшался на 0,5% и одновременно увеличивалось начальное предложение аукциониста (4,5% и 95,5% соответственно). После троекратного объявления указанных цифр и молчания всех участников шаг аукциона уменьшался еще на 0,5%. Этот процесс прошел 9 циклов, пока шаг аукциона не стал равным 0,5% (предельный шаг аукциона), а начальное предложение аукциониста 99,5% от начальной (максимальной) цены контракта. В указанный момент представитель ООО  «Ником» поднял карточку, что означало согласие с предложенной аукционистом ценой государственного контракта, представитель ООО «ТПФ «Медэксим»  не включился в торги, молча согласившись с предложением конкурента.

В соответствии с частью 4 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Закон о размещении заказов) аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на «шаг аукциона».

«Шаг аукциона» устанавливается в размере пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона. В случае если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить «шаг аукциона» на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (часть 5 статьи 37 Закона о размещении заказов).

Судом первой инстанции правомерно исследован вопрос правонарушения в целом.

Проанализировав вышеуказанные нормы и положения, суд  считает, что вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, квалифицирующее значение для вмененного управлением нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и, исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными, не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Закон о размещении заказов).

Согласно статье 10 Закона о размещении заказа размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на «шаг аукциона».

Между тем, Управлением ФАС по Иркутской области не представлены судам ни первой, ни апелляционной инстанций какие-либо доказательства в подтверждение факта согласованности действий участников аукциона, утверждения Управления о нарушении ООО «ТПФ «Медэксим» требований законодательства о защите конкуренции представляют собой лишь предположения о том, что между участниками аукциона имелась согласованность действий.

Судами первой и апелляционной инстанций не установлена какая-либо связь между участниками аукциона ООО «Ником», ООО «ПКФ «Строитель», ООО «ПромАльпСервис», ООО «Спецстрой», ООО СК «Периметр», ООО «ТПФ «Медэксим» (ни в части учредителей, ни в части родственных или иных связей), подобных доказательств Управлением также не представлено. Фактические обстоятельства дела, а также доводы, изложенные в Решении УФАС по Иркутской области от 30.03.2010 г.№85, не свидетельствуют о том, что действия участников аукциона при подаче предложений о цене контракта были заранее известны каждому из них.

В соответствии со ст. 37 Федерального закона от 21.07.05 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»  аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта и снижения «шага аукциона». Победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта, за исключением случаев, установленных Законом № 94-ФЗ. Вместе с тем, прямая обязанность каждого из участников аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта положениями Закона № 94-ФЗ не предусмотрена, необходимое количество шагов снижения (повышения) ценных предложений о цене контракта в ходе аукциона нормативно также не закреплено. В этой связи, по мнению апелляционного суда, то обстоятельство, что часть участников аукциона не делали на аукционе второго шага, само по себе не свидетельствует об их сговоре.

Таким образом, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что управление не доказало того, что неснижение участниками аукциона №12-25/025-091 цены контракта более чем на 0,5% по части лотов было обусловлено именно фактом сговора между ними, произошло в результате их согласованных злонамеренных действий.

Суд первой инстанции правомерно принял как обоснованные доводы участников аукциона, в частности: 1. в обоснование причин неявки на процедуру аукциона ООО «Производственно-коммерческая фирма «Строитель» указало на тот факт, что при участии в торгах их основополагающими принципами являются целесообразность и выгодность, в частности принимается в учет возможность наличие необходимых ресурсов для выполнения установленного вида и объема работ, финансовых и трудовых ресурсов у предприятия; 2. представитель ООО «ПромАльпСервис» не явился на регистрацию на аукцион в связи с тем, что у представителя Семенова Д. А., присутствовавшего в здании администрации Ангарского муниципального образования 29.10.2009 года, оказалась неправильно оформленная доверенность, а именно: указаны имя, отчество и паспортные данные другого человека, тоже с фамилией Семенов, ранее работавшего в данном Обществе. Ошибки в доверенности Семенов самостоятельно обнаружил только в здании администрации и не стал подниматься на регистрацию, согласованности таких действий с директором организации не было, так как он находился в отпуске за пределами страны. Указанные доводы ответчиком не опровергнуты; 3. ООО «Спецстрой» объяснил свои действия на аукционе тем, что в день проведения аукциона представитель Общества явился в здание администрации Ангарского муниципального образования с целью заключения договора на выполнение работ только в случае отсутствия других участников, так как после проведения анализа локального ресурсного сметного расчета производственно-техническим отделом организации было определено выполнять работы за полную стоимость аукциона, ввиду присутствия в здании администрации участников других организаций было принято решение не участвовать в Аукционе; 4. из пояснений ООО «Строительная компания «Периметр» их представители не присутствовали в здании администрации Ангарского муниципального образования в день проведения аукциона 29.10.2009 года, так как за день до проведения аукциона было принято решение об отказе на участие в этом аукционе, поскольку на момент подачи заявки в силу большой загруженности работников сметный расчет произведен не был. Сделанный накануне аукциона сметный расчет показал, что данный объект для ООО СК «Периметр» является невыгодным, в представленном в Аукционной документации сметном расчете не были учтены: зимнее удорожание 1,94%, что в денежном выражении составляет 20958 руб.; временные здания и сооружения (бытовки) 1,48%, что в денежном выражении составляет 15755 руб.; транспортные расходы (доставка рабочих до объекта м-н Китой г. Ангарск и обратно), что составляет 17250 руб. (690 руб. * 25 раб. дн.). С учетом данных удорожаний стоимость сметного расчета составила 1319842 руб. 98 коп., вследствие чего было принято решение об отказе участия в данном аукционе, так как это экономически невыгодно для компании. Кроме того на момент проведения аукциона компания ООО СК «Периметр» испытывала определенные финансовые затруднения вследствие выполнения работ по иным заключенным контрактам; 5. ООО «Ником»,  сделавшее единственное предложение при шаге аукциона, сниженном до минимально возможного значения (0,5%),  указало, что перед началом аукциона был проанализирован локальный ресурсный сметный расчет на ремонт кровли МОУ «Центр образования № 11» и принято решение о соответствующей стоимости работ, которая позволила бы Обществу выполнить их качественно, в установленные сроки и прибыльно для Общества, исходя из этого ООО «Ником» не смогло бы выполнить работы по меньшей цене, чем было заявлено представителем (директором) на Аукционе; 6. Согласно доводам заявителя, заявки на снижение цены не были сделаны по причине того, что отсутствовала экономическая целесообразность с учетом того, что работы ранее были отмечены для проведения в осеннее - летний период календарного года, однако после отмены решением конкурсной комиссии результатов предыдущего аукциона перерасчет начальной аукционной цены работ с учетом зимнего удорожания произведен не был. При таких обстоятельствах, подав заявку на участие в аукционе ООО «ТПФ «Медэксим» не стало подавать предложения о снижении аукционной цены по причине отсутствия экономической целесообразности в получении соответствующего подряда и, поскольку первое предложение было зафиксировано на 0,5% за ООО «Ником», то дальнейшее понижение цены по локальной смете противоречит экономическим расчетам, сделанным предприятием.

Данные обстоятельства, не опровергнутые Управлением ФАС, подтверждает доводы заявителя и третьих лиц по делу об объективной невозможности дальнейшего снижения цены контракта в ходе аукциона и об отсутствии сговора между участниками аукциона.

Оценив с учетом ст. 71 АПК РФ документы, представленные Управлением в подтверждение довода о согласованности действий заявителей, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заявитель жалобы объективно не доказал изложенный в решении от 30.03.2010 г. №85 вывод о согласованности действий заявителей на спорном аукционе и нарушении ООО «ТПФ «Медэксим»  требований Закона «О защите конкуренции».

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что спорное решение Управления ФАС не соответствует законодательству РФ и нарушает права и законные интересы заявителя по делу. Оснований для переоценки соответствующего вывода и отмены решения суда апелляционный суд не усматривает.

В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб.

Рассмотрев апелляционные жалобы на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 17 сентября 2010 года по делу № А19-11604/2010, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 17 сентября 2010 года по делу № А19-11604/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья                                                     Д. Н. Рылов

Судьи                                                                                              Г. Г. Ячменёв

Е.В. Желтоухов