Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2011 по делу n А19-19256/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

октября 2009 года № 390, от 20 ноября 2009 года № 429, от 21 декабря 2009 года № 489, от 20 января 2010 года № 25, от 3 марта 2010 года № 82 и от 22 марта 2010 года № 113 (л.д. 45).

Таким образом, привлечение денежных средств осуществлено ООО «СЕВЕРСТРОЙ в нарушение требований частей 1 и 2 статьи 3 и части 3 статьи 4 Закона о долевом строительстве, что образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.28 КоАП РФ.

Изложенное соответствует правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 марта 2010 года № 13863/09.

Вина Общества в совершении вмененного административного правонарушения достоверно подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами (протоколы об административном правонарушении, квитанции к приходным кассовым ордерам, предварительный договор, жалоба Ковалевой И.А., письмо от 8 июня 2010 года № 410-74-413/10) и заявителем апелляционной жалобы по существу не оспаривается.

Единственным доводом Общества, содержащимся как в заявлении об оспаривании постановлений Службы, так и в апелляционной жалобе, является несоблюдение Службой порядка привлечения его к административной ответственности. Относительно этого довода суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела, и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

На основании части 3 статьи 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 этого Кодекса, или если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно статье 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении (часть 1).

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых   возбуждено   дело   об   административном   правонарушении,   должна   быть предоставлена    возможность    ознакомления    с   протоколом    об   административном правонарушении. Указанные  лица  вправе  представить  объяснения  и  замечания  по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4).

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись (часть 5).

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (часть 4.1).

Как следует из материалов дела, протоколы об административном правонарушении от 3 сентября 2010 года №№ 72-37-3368/10, 72-37-3369/10, 72-37-3371/10, 72-37-3372/10, 72-37-3367/10, 72-37-3373/10 и 72-37-3370/10 составлены в отсутствие законного представителя ООО «СЕВЕРСТРОЙ» и не подписаны им, постановления от 15 сентября 2010 года №№ 3-34/10, 3-35/10, 3-36/10, 3-37/10, 3-38/10, 3-39/10 и 3-40/10 по делу об административном правонарушении также вынесены в отсутствие законного или уполномоченного представителя Общества.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что о времени и месте составления протоколов об административном правонарушении, равно как и о времени и месте рассмотрения административных дел, ООО «СЕВЕРСТРОЙ» было извещено надлежащим образом.

В пункте 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи). Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Административным органом для подтверждения направления Обществу уведомлений от 24 августа 2010 года №№ 72-37-3368/10, 72-37-3369/10, 72-37-3371/10, 72-37-3372/10, 72-37-3367/10, 72-37-3373/10 и 72-37-3370/10  о времени и месте составления протоколов об административном правонарушении (л.д. 62, 67, 72, 77, 82, 87 и 92) и определений от 3 сентября 2010 года №№ 72-37-3368/10, 72-37-3369/10, 72-37-3371/10, 72-37-3372/10, 72-37-3367/10, 72-37-3373/10 и 72-37-3370/10 (л.д. 59, 64, 69, 74, 79, 84 и 89) о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении представлены описи вложений в отправления №№ ЕА156931518RU и № ЕА156866425RU с отметкой почты (EMS), из которых следует, что они направлялись 25 августа и 6 сентября 2010 года по адресу: 664081, г. Иркутск, ул. Пискунова, д. 152/3 (л.д. 55 и 57).

Именно такой адрес места нахождения ООО «СЕВЕРСТРОЙ» указан в пункте 1.6 его Устава (л.д. 11) и содержится в Выписках из Единого государственного реестра юридических лиц от 18 марта 2010 года (л.д. 47-48) и от 24 сентября 2010 года (л.д. 27-29).

Кроме того, данный адрес значится в заявлении об оспаривании постановлений административного органа (л.д. 6), а также на фирменных бланках ООО «СЕВЕРСТРОЙ» (л.д. 49, 53, 93-94).

Согласно почтовым уведомлениям №№ ЕА156931518RU и № ЕА156866425RU адресат (Общество) отказался от получения направленных материалов (л.д. 54 и 56).

С учетом изложенных фактических обстоятельств дела и правовой позиции, выраженной в пункте 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о соблюдении административным органом требований статей 25.1, 25.4 и 28.2 КоАП РФ.

Неиспользование законным представителем юридического лица процессуальных прав при условии его надлежащего извещения о составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела не препятствует совершению данных процессуальных действий в его отсутствии (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2009 года № 17434/08).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в части отказа в удовлетворении требований Общества о признании незаконными и отмене постановлений от 15 сентября 2010 года №№ 3-34/10, 3-35/10, 3-37/10, 3-38/10, 3-39/10 и 3-40/10 по делу об административном правонарушении, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела (часть 6). При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7).

Требования названных норм процессуального права выполнены судом первой инстанции не в полном объеме.

В частности, судом первой инстанции не учтено, что согласно части 1 статьи 54 Конституции Российской Федерации закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет.

Статьей 1.7 КоАП РФ также установлено, что лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения (часть 1). Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет (часть 2).

На необходимость соблюдения указанной нормы обращено внимание в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 года № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».

Из материалов настоящего дела усматривается, что ООО «СЕВЕРСТРОЙ» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.28 КоАП РФ за каждый факт привлечения денежных средств от гражданки Ковалевой И.А., а именно:

- постановлением от 15 сентября 2010 года № 3-34/10 по делу об административном правонарушении – за привлечение денежных средств по квитанции к приходному кассовому ордеру от 17 сентября 2009 года № 344 (л.д. 30, 58 и 124);

- постановлением от 15 сентября 2010 года № 3-35/10 по делу об административном правонарушении – за привлечение денежных средств по квитанции к приходному кассовому ордеру от 20 ноября 2009 года № 429 (л.д. 31, 63 и 129);

- постановлением от 15 сентября 2010 года № 3-36/10 по делу об административном правонарушении – за привлечение денежных средств по квитанции к приходному кассовому ордеру от 22 марта 2010 года № 113 (л.д. 32, 68 и 128);

- постановлением от 15 сентября 2010 года № 3-37/10 по делу об административном правонарушении – за привлечение денежных средств по квитанции к приходному кассовому ордеру от 19 октября 2009 года № 390 (л.д. 33, 73 и 127);

- постановлением от 15 сентября 2010 года № 3-38/10 по делу об административном правонарушении – за привлечение денежных средств по квитанции к приходному кассовому ордеру от 20 января 2010 года № 25 (л.д. 34, 78 и 126);

- постановлением от 15 сентября 2010 года № 3-39/10 по делу об административном правонарушении – за привлечение денежных средств по квитанции к приходному кассовому ордеру от 3 марта 2010 года № 82 (л.д. 35, 83 и 125);

- постановлением от 15 сентября 2010 года № 3-40/10 по делу об административном правонарушении – за привлечение денежных средств по квитанции к приходному кассовому ордеру от 21 декабря 2009 года № 489 (л.д. 36, 88 и 123).

В связи с этим суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Федеральным законом от 17.06.2010 № 119-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и в отдельные законодательные акты Российской Федерации» часть 1 статьи 14.28 КоАП РФ была изложена в новой редакции.

Кроме того, указанная статья была дополнена примечанием следующего содержания: «В случае нарушения лицом требований к привлечению денежных средств гражданина, связанному с возникающим у гражданина правом собственности на жилое помещение в многоквартирном доме, который на момент привлечения таких денежных средств гражданина не введен в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, административная ответственность, установленная частью 1 настоящей статьи, наступает в отношении каждого случая неправомерного привлечения денежных средств гражданина в отдельности».

Федеральный закон от 17.06.2010 № 119-ФЗ был официально опубликован в «Российской газете» 21 июня 2010 года (№ 133) и с этой же даты вступил в силу (в части изменения редакции статьи 14.28 КоАП РФ).

Таким образом, именно с 21 июня 2010 года законодатель четко установил, что административная ответственность по части 1 статьи 14.28 КоАП РФ наступает за каждый случай неправомерного привлечения денежных средств гражданина в отдельности.

Суд апелляционной инстанции расценивает примечание к статье 14.28 КоАП РФ не как норму уточняющего характера, а как норму, отягчающую ответственность за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 этой статьи.

В рассматриваемом случае неправомерное привлечение денежных средств от гражданки Ковалевой И.А. имело место в сентябре-декабре 2009 года, январе и марте 2010 года, то есть до 21 июня 2010 года.

Следовательно, применение к ООО «СЕВЕРСТРОЙ» административной ответственности по части 1 статьи 14.28 КоАП РФ за каждый из семи случаев неправомерного привлечения денежных средств не может быть признано законным, поскольку противоречит императивным требованиям статьи 54 Конституции Российской Федерации и статьи 1.7 КоАП РФ.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что шесть из семи оспариваемых постановлений являются незаконными.

Учитывая, что ООО «СЕВЕРСТРОЙ» на протяжении длительного периода времени (с 17 сентября 2009 года по 22 марта 2010 года) продолжало противоправное поведение, привлекая от гражданки Ковалевой И.А. денежные средства без наличия к тому законных оснований, суд апелляционной инстанции, исходя из своих дискреционных полномочий (судейского усмотрения), считает возможным признать законным постановление Службы от 15 сентября 2010 года № 3-36/10 по делу об административном правонарушении, которым Общество привлечено к ответственности за наиболее поздний факт неправомерного привлечения денежных средств.

Оставшиеся шесть постановлений подлежат