Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2011 по делу n А58-5382/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

деятельности.

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган должен был подтвердить соблюдение п. 32 Порядка проведения анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке, утв. Приказом ФАС №108 от 25.04.2006, в ходе проведения анализа рынка и до принятия обжалуемого приказа, поскольку суд оценивает законность принятого УФАС решения, соблюдения им порядка принятия такого решения и наличия у него законных оснований для принятия такого решения на момент его принятия. В связи с указанным отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что  суд первой инстанции в нарушение п. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не позволил УФАС представить доказательства правомерности принятия им решения, полученные после принятия им оспариваемого решения.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее Закон о защите конкуренции), антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Порядок формирования и ведения Реестра установлен Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 (далее -Правила).

В соответствии с пунктом 8 Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является аналитический отчет, подготовленный, в том числе, по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе (п. 13 Правил).

Пунктом 3 Порядка перечислены этапы проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

В соответствии с п. 32 Порядка при определении состава хозяйствующих субъектов выявляется такое их количество, чтобы добавление невыявленных хозяйствующих субъектов не приводило бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что именно при проведении анализа рынка необходимо получить доказательства того, что добавление невыявленных хозяйствующих субъектов не приведет к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке. Между тем Аналитический отчет о состоянии конкуренции на розничном рынке автомобильных бензинов и дизельного топлива, утвержденного заместителем руководителя УФАС по PC (Я) Ярыгиной О.А. 29.03.2010  такой информации не содержит, отсутствует такая информация в материалах дела.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, антимонопольный орган при проведении анализа рынка располагал информацией о наличии ранее невыявленных субъектов: ЗАО НК «Якол»; ИП Синицин А.Г.; ИП Иванов Е.Н.; ЗАО «Мирныйдорстрой» и др. занимающихся аналогичной деятельностью на розничном рынке автомобильных топлив, чья деятельность не была оценена УФАС, но могла повлиять на выводы относительно деятельности заявителя на данном рынке.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что антимонопольным органом неправильно определен состав хозяйствующих субъектов, т.к. не учтены в составе хозяйствующих субъектов осуществляющих розничную продажу индивидуальные предприниматели и организации, не отчитывающиеся по форме федерального статистического наблюдения №2-СБ-Север (срочная).

Перечень юридических лиц, предоставляющих сведения по форме № 2-СБ-Север (срочная), устанавливается органами государственной статистики по согласованию с органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Данные, предоставленные органом статистики, не учитывают индивидуальных предпринимателей и микропредприятия. Кроме того, форма № 2-СБ-Север (срочная) не предусматривает сведений о розничной реализации нефтепродуктов через АЗС, поскольку содержит информацию о завозе продукции в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности. Данное свидетельствует о том, что Антимонопольный орган не использовал полную информацию о наличии на территории PC (Я) АЗС, представленную Госкомитетом PC (Я) по торговле и материально-техническим ресурсам (письмо от 20.04.2009).

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы о том, что от части предприятий подлежащих исследованию, ему не возвратились ответы на направленные ими запросы, поскольку, по мнению суда апелляционной инстанции,  исследование рынка предполагает не только использование информации полученной от хозяйствующего субъекта, но и от объективных источников информации, поскольку исследование, анализ, товарного рынка должен быть основан на максимально полной, достоверной и объективной информации, для исключения субъективного вмешательства в хозяйственную деятельность участников такого товарного рынка.

Как правильно указывает заявитель по делу, УФАС обязан был при анализе рынка исследовать не только письма хозяйствующих субъектов, но и иные объективные источники информации и в частности судебные акты с участием самого антимонопольного органа, либо протоколы рассмотрения и оценки котировочных заявок, подтверждающих участие лиц, перечисленных в дополнении №2, в котировках на оказание услуг по обеспечению горюче-смазочными материалами в различных районах Республики Саха (Якутия), что в ходит в компетенцию УФАС.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что не имеется оснований полагать, что антимонопольным органом было выявлено такое количество хозяйствующих субъектов, которое при включении в него невыявленных не приводило бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, поскольку Антимонопольный орган не доказал что им было выявлено такое количество хозяйствующих субъектов, которое при включении в него невыявленных не приводило бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, поскольку согласно сведениям, представленным Госкомитетом PC (Я) по торговле и материально-техническим ресурсам (письмо от 20.04.2009) на территории Республики Саха (Якутия) имеется 214 АЗС, а в аналитическом отчете речь идет только о 160 АЗС.

Суд полагает, что данные о реализации нефтепродуктов 54 АЗС, что составляет 25 % от всех АЗС, наряду с изложенными выше обстоятельствами, могли бы внести существенные коррективы в результаты проведенного анализа конкуренции. Доказательств либо анализа, что указанное количество АЗС не может повлиять на выводы УФАС, также антимонопольным органом не представлено.

Как установил суд первой инстанции, из аналитического отчета следует, что состав хозяйствующих субъектов определен по данным Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Республике Саха (Якутия), Государственного комитета Республики Саха (Якутия) по торговле и материально-техническим ресурсам, а также согласно сведений, имеющимся в Якутском УФАС по Республике Саха (Якутия), полученным в результате исследования рынка нефтепродуктов.

Между тем, при проведении анализа антимонопольным органом определены субъекты, действующие на территории: Мирнинского, Нерюнгринского, Алданского, Ленского, Оймяконского, Хангаласского, Намского, Горного районов и г.Якутска. Также установлены 2 хозяйствующих субъекта (ОАО «Саханефтегазсбыт» и ОАО НК «Туймаада-Нефть»), действующие на территории нескольких районов, которые и были включены в Реестр.

При этом иных хозяйствующих субъектов, действующих в тех же районах, что и ОАО «Саханефтегазсбыт»: Абыйский, Амгинский, Верхневилюйский, Верхнеколымский, Верхоянский, Вилюйский, Жиганский, Нижнеколымский, Момский, Нижнеколымский, Нюрбинский, Олекминский, Оленекский, Среднеколымский, Сунтарский, Таттинский, Томпонский, Усть-Алданский, Усть-Майский, Усть-Янский, антимонопольным органом не определено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что перечисленные заявителем в дополнении № 2 к заявлению субъекты подлежали исследованию при анализе локальных рынков и в частности: ООО «СААС», ООО «Октан», ООО «АЗС Орто Дойду», ООО «Интер-Ойл», ООО «Импульс», ООО «Титан», ООО «Планета» которые указаны в перечне хозяйствующих субъектов по Республике Саха (Якутия) и состоящие в учете в Статрегистре Росстата по видам деятельности «Розничная торговля моторным топливом» (ОКВЭД 50.50), представленном антимонопольному органу по его запросу Территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Республике Саха (Якутия) (т.3 л.д. 95-112).

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемый приказ УФАС по Республике Саха (Якутия) не только возлагает на общество дополнительные обязанности и ограничения, но и не соответствует Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 29.11.2010) "О защите конкуренции", что свидетельствует о правомерности выводов суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителя.

То обстоятельство, что в резолютивной части решения суда в нарушение п. 2 ч. 4 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не указан  закон или иной нормативный правовой акт, на соответствие которым проверено оспариваемое решение УФАС по Республике Саха (Якутия), не является  основанием для отмены решения суда, поскольку не привело к принятию им неправильного решения.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со ст. 71 и ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований заявителя.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции нет законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от «26» ноября 2010 года по делу №А58-5382/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья                                                      Е.В. Желтоухов

Судьи                                                                                                           Д.Н. Рылов

Г.Г. Ячменёв