Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2011 по делу n А58-7902/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина, 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                              Дело №А58-7902/2009

«14» апреля 2011 года                                  

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 апреля 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Виляка О.И., Рылова Д.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ТелМарт Якутск» на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 04 февраля 2011 года по делу №А58-7902/2009, по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ТелМарт Якутск» (ОГРН 1081435002604, ИНН 1435199190) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1031402052153) о признании незаконным и отмене постановления, (суд первой инстанции Григорьева В.Э.),

при участии в судебном заседании: от заявителя: не явился, извещен; от ответчика: не явился, извещен;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ТелМарт Якутск» обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) о признании незаконным и отмене постановления №03/3262 от 08.09.2009 «О наложении административного штрафа по делу №03-118/09Р об административном правонарушении».

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 мая 2010 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2010 года решение суда от 28 мая 2010 года отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20 декабря 2010 года решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 мая 2010 года, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2010 года по делу № А58-7902/09 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от  04 февраля 2011 года в удовлетворении заявленного требования отказано. В обоснование суд указал, что вступившим в законную силу постановлением Четвертого апелляционного арбитражного суда от 15 января 2010 года, оставленным без изменения постановлением суда кассационной инстанции по делу №А58-7901/2009, обществу было отказано в удовлетворении требования о признании недействительным решения Якутского УФАС России от 07 августа 2009 года о нарушении законодательства о рекламе. Таким образом, событие совершенного заявителем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрено статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, доказано и установлено. Управлением при вынесении оспариваемого Постановления не допущено существенных процессуальных нарушений, являющихся основанием для отмены названного постановления. Обществу была предоставлена возможность реализовать гарантии защиты его прав и законных интересов, предусмотренные статьей 28.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «ТелМарт Якутск» обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить. Указано, что судом не дана оценка доводу о ненадлежащем извещении общества с учетом представления новых доказательств, свидетельствующих о том, что исполнительный орган общества фактически находился по месту государственной регистрации общества по адресу г. Якутск, пер. Вилюйский, 6, что подтверждено договором аренды от 07.07.2009 и актом сверки расчетов по данному договору. Соответственно, адрес структурного подразделения - одного из магазинов общества: г. Якутск, пр. Ленина, 38 не может являться местом нахождения самого общества. Корреспонденция, доставляемая по месту нахождения обособленного подразделения общества, передавалась директору при посещении им магазина, однако, в рассматриваемом случае директор не находился в городе и не мог забрать уведомление из магазина. К моменту возвращения директора из командировки, срок, на который было назначено составление протокола, прошел. Кроме того, при рассмотрении дела об административном правонарушении представителю общества не были разъяснены права лица, привлекаемого к административной ответственности, что является существенным процессуальным нарушением.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями № 672000 35 75926 2, № 672000 35 75925 5 от 22.03.2011№ 672000 35 75924 8 от 23.03.2011. Представитель ответчика в судебное заседание не явился о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается информацией сайта «Почта России». Ходатайствует о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя. Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и с учетом указаний Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, которые в силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

26 июня 2009 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) в рамках осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства о рекламе на  территории г. Якутска установлено, что ООО «ТелМарт Якутск», являясь рекламодателем, распространило рекламу следующего содержания: «К нашим ЦЕНАМ вернулся ПОЛНЫЙ ПЕСЕЦ! ПЕСЕЦ ТОЛЩЕ, ЦЕНЫ ТОНЬШЕ! МОБИЛЬНИКИ ЕЩЕ ДЕШЕВЛЕ!». В рекламе используется образ животного, в нижней части которого имеется надпись «цензура». К указанной рекламе путем дополнительной вставки прикреплена информация следующего содержания: «Мобильники. К ценам пришел двойной песец». Информация сопровождается двумя образами животных.

Решением Якутского УФАС России от 12.08.2009 по делу № 03-118/09 реклама реализуемых ООО «ТелМарт Якутск» мобильных телефонов, распространявшаяся с использованием рекламных конструкций, установленных в г. Якутске по ул. Хабарова (около супермаркета Токко) и ул. Лермонтова, д. 45, признана ненадлежащей, поскольку при ее распространении нарушены требования части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

28 августа 2009 года антимонопольным органом в отношении рекламодателя ООО «ТелМарт Якутск» составлен протокол № 03-118/09 Р об административном правонарушении.

08 сентября 2009 года заместителем руководителя Якутского УФАС России вынесено Постановление, согласно которому ООО «ТМ Якутск» привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 40 000 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Постановлению присвоен исходящий номер 03/3262 от 09.09.2009 года.

Не согласившись с постановлением о привлечении к административной ответственности, ООО «ТелМарт Якутск» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Статьей 14.3 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения и вынесения антимонопольным органом оспариваемого постановления) предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1).

Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

В силу части 1 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

При этом в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия (часть 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе»).

На основании части 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований, предусмотренных частью 6 статьи 5 этого Федерального закона, несет рекламодатель.

Под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В рассматриваемом случае основанием для привлечения ООО «ТелМарт Якутск» (рекламодателя) к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, послужило распространение рекламы следующего содержания: «К нашим ЦЕНАМ вернулся ПОЛНЫЙ ПЕСЕЦ! ПЕСЕЦ ТОЛЩЕ, ЦЕНЫ ТОНЬШЕ! МОБИЛЬНИКИ ЕЩЕ ДЕШЕВЛЕ!». В рекламе используется образ животного, в нижней части которого имеется надпись «цензура». К указанной рекламе путем дополнительной вставки прикреплена информация следующего содержания: «Мобильники. К ценам пришел двойной песец». Информация сопровождается двумя образами животных.

Реклама распространена на территории г. Якутска с использованием рекламных конструкций, установленных по ул. Хабарова и ул. Лермонтова.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относятся, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

На основании части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В подтверждение события и состава вменяемого ООО «ТелМарт Якутск» административного правонарушения УФАС в материалы дела представлены протокол об административном правонарушении от 28 августа 2009 года; решение от 12 августа 2009 года по делу № 03-118/09 Р по признакам нарушения законодательства о рекламе; копии фотографий рекламных билбордов; акт от 31 мая 2009 года № 7; разрешения на установку рекламных конструкций; письмо ООО «ТелМарт Якутск» от 20 июля 2009 года; договор аренды от 1 мая 2008 года; лингвистическая экспертиза; письмо ООО «ТелМарт Якутск» от 9 июля 2009 года; акт от 29 июня 2009 года № 001218; письмо индивидуального предпринимателя Киприянова А.В. от 4 августа 2009 года; извещение ООО «ТелМарт Якутск» от 28 августа 2009 года об исполнении предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Законность